26일 헌법재판소의 위헌 결정을 포함해 간통죄는 지난 25년 동안 5번 헌재의 심판대에 올랐다. 1990년부터 2008년까지 진행된 4번의 심판이 비록 합헌을 유지했지만 제각기 다른 그 이유를 들여다보면 간통죄에 대한 인식 변화를 추적해 볼 수 있다.
첫 심판은 1990년 9월 10일에 있었다. 재판관 6대 3 의견으로 합헌 결정이 내려졌다. 다수 의견은 “선량한 성도덕, 일부일처주의, 혼인제도 유지, 가족생활 보장, 부부간 성적 성실의무 수호, 사회적 해악 사전예방 등을 위해 간통죄가 필요하다”는 것이었다. 보충 의견으로“사회 상황이나 국민의식 변화에 따라 간통죄 규범력이 약해졌으나 아직은 헌법에 위배되지 않는다”고 덧붙였다.
위헌의견은 “간통죄에 벌금형 없이 징역형만 둔 것은 과도한 처벌이며, 간통죄를 통해 보호하려는 공공의 이익보다 제한되는 기본권이 더 크다” “사생활 자유라는 기본권을 침해하거나 과잉금지 원칙에 반하는 간통죄는 원칙적으로 위헌”등이었다.
1993년 3월 11일, 두 번째 심판에서는 1990년의 결정을 그대로 유지하는 취지로 합헌 결정이 내려졌다.
2001년 세 번째 심판은 합헌 의견이 8명에 이르러 사회 보수화 분위기를 반영했다. 결정문에서 다수의 재판관들은 “질서유지와 공공복리를 위해 성적 자기결정권을 어느 정도 제한할 수 있다”는 입장을 유지했다. 다만 “앞으로 간통죄 폐지에 대한 진지한 접근이 필요하다”고 언급한 것이 눈에 띈다. 권성 당시 재판관은 유일한 위헌 의견에서 “간통죄는 인간의 존엄성을 침해하는 위헌 규정”이라고 강조했다.
2008년 네 번째 결정에서는 위헌 의견이 합헌 의견보다 많아졌다. 다만, 위헌정족수(6명)에서 한 명이 모자라 가까스로 합헌이 유지됐다. 그러나 재판관들의 의견도 5가지로 넓어졌고, 합헌 의견을 낸 재판관들까지 입법 개선 의견을 주문해, 사실상 5년 뒤 위헌 결정의 서곡을 울렸다. 이강국 이공현 조대현 당시 재판관은 “간통죄가 과잉금지 원칙에 반해 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다”며 “징역형만 규정한 것도 과중하지 않다”고 합헌 입장에 섰다. 민형기 당시 재판관은 합헌 쪽에 서면서도 “입법자로서 간통죄를 입법적으로 개선할 수 있도록 정책적 노력을 기울여야 한다”는 주문을 추가했다.
김종대 이동흡 목영준 당시 재판관은 “과잉금지 원칙에 반해 개인의 성적 자기결정권과 사생활 비밀의 자유를 제한하는 간통죄는 위헌”이라며 “오늘날 성에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사 처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 않으며, 간통죄가 일부일처제 유지 등에 실효적 기능을 하지도 못한다”고 지적했다. 송두환 당시 재판관은 별도 위헌 의견에서 “간통 행위를 형사 처벌하도록 한 자체는 합헌이지만, 징역형만 규정한 것이 위헌”, 김희옥 당시 재판관은 “간통죄는 도덕적 비난에 그칠 행위에까지 형벌을 부과해 국가 형벌권을 행사하는 것”이라고 위헌의 일종인 헌법불합치(법 개정까지 한시 합헌) 의견을 냈다.
김청환기자 chk@hk.co.kr
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