조례 의결 때부터 논란을 빚어온 서울학생인권조례의 운명은 대법원의 손에 맡겨졌다. 하지만 교육과학기술부가 조례 무효 확인소송의 이유로 들고 있는 상위법 위반과 공익 침해 등에 대해 전문가들은 법적 근거가 미약하다는 견해를 밝히고 있어 조례가 무효가 될 가능성은 크지 않을 것으로 전망된다.
상위법 위반 여부
교과부는 지난해 12월 19일 서울시의회에서 조례가 통과된 날부터 "상위법과 충돌 우려가 있다"며 재검토 의사를 피력했다. 이번 소송을 맡은 교과부측 서영균 정부법무공단 변호사는 26일 ▦초중등교육법 시행령은 학교의 자율성 및 학교 구성원의 학칙제정권을 보장하고 있는데도 조례가 (두발 자유, 자율학습 전면금지 등에 대해) 일률적으로 규제, 이를 침해하고 ▦체벌 전면금지 조항도 간접체벌을 허용한 초중등교육법 시행령과 충돌하는 등 상위법 충돌 조항이 다수라고 밝혔다. 또 성적(性的) 지향 인정, 휴대폰 소지 허용 등 조항은 사회적 합의가 충분치 않아 공익을 침해할 우려가 있다고 주장했다. 이밖에 휴게실, 학생자치기구 등의 의무 설치 조항도 학교장과 교원에게 과도한 의무를 부과해 타당하지 않다고 지적했다.
반면 서울시교육청은 법리공방에서 밀릴 게 없다고 자신하고 있다. 시교육청 법률자문단은 이미 "두발 자유, 체벌 금지 등을 조례로 규정하는 것이 상위법에 위반되지 않는다"는 의견서를 제출한 바 있다. 송병춘 시교육청 감사관은 "서울학생인권조례가 상위법에 저촉된다면 이미 시행중인 경기나 광주의 조례 역시 문제 삼았어야 한다"고 지적했다. 정태욱 인하대 법학전문대학원 교수는 "간접체벌을 허용한 시행령은 체벌의 상한선이므로 체벌 전면금지도 이 범위에 든다. 또 조례가 학칙을 일률적으로 제한하는 것이 아니라 일선 학교들이 학칙을 통해 조례를 유연하게 적용할 수 있도록 하고 있다"고 설명했다.
장관의 재의요구권 불복종
교과부는 조례공포과정의 절차도 문제 삼았다. 조례는 곽노현 교육감이 구속 중이던 9일 이대영 교육감 권한대행에 의해 재의가 요구됐고, 20일 곽 교육감이 업무에 복귀하면서 재의요구를 철회했다. 그러자 이주호 교과부 장관이 다시 재의를 요구하도록 지시했는데, 곽 교육감이 이를 따르지 않았기에 조례 성립 자체에 중대한 법적 하자가 있다는 것이다.
그러나 재의요구 요청이 가능한 기간이냐를 놓고 해석이 엇갈리고 있다. 재의요구 요청은 시의회로부터 의결사항을 이송받은 지 20일 이내에 해야 하는데 장관이 뒤늦게 권한을 행사했기에 교육청은 이를 받아들일 수 없다는 입장이다. 하지만 교과부는 "이대영 권한대행이 재의 요구를 한 상태에선 굳이 요청할 필요가 없었지만 곽 교육감이 철회로 뒤집은 탓에 시한이 지나 원천적으로 장관의 재의요구 요청권을 박탈당했다"고 주장하고 있다.
오동석 아주대 법학전문대학원 교수는 "교과부가 재의를 권고할 의사가 있었다면 시한에 맞춰 의견을 냈어야 한다"며 법에 기한을 명시한 목적을 감안하면 교과부의 논리가 설득력이 떨어진다고 지적했다.
조례 무효 확인소송은 3월이 지나야 결론이 날 것으로 보인다. 교과부가 함께 신청한 집행정지결정은 이르면 다음달 초중순께 나올 예정이다.
강윤주기자 kkang@hk.co.kr
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