군인의 동성애 행위를 처벌토록 한 군형법 조항은 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소의 결정이 나왔다.
헌재는 31일 ‘계간 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에 처한다’는 군형법 제92조에 대해 육군 제22사단 보통군사법원이 제청한 위헌법률 심판 사건에서 재판관 5(합헌) 대 3(위헌) 대 1(한정위헌) 의견으로 합헌 결정했다. 계간(鷄姦)은 ‘남자들끼리 성관계를 하는 듯한 행위’를 뜻하는 말이다.
헌재는 우선 해당 조항의 ‘기타 추행’을 “계간에 이르지 않은 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위”라고 해석한 뒤 이 표현이 “죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하지 않는다”고 밝혔다. 비록 ‘기타’라는 표현이 사용됐다 해도 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인이라면 어떤 행위가 ‘계간 기타 추행’에 해당하는지는 충분히 파악할 수 있다는 것이 헌재의 설명이다.
헌재는 이어 이 조항이 “건전한 군 생활, 군기 확립을 위한 조항이라는 점에서 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다”며 “기본권 제한 정도가 군기 보호라는 공익보다 크지도 않아 과잉금지 원칙에 위반해 성적 자기결정권이나 사생활의 비밀ㆍ자유를 침해한다고 볼 수 없다”고 판단했다. 헌재는 또 평등권 침해 여부에 대해서도 “상명하복 조직인 군대에서는 남성 의무복무자들이 장기간 폐쇄적인 단체생활을 해야 하므로 동성간 비정상적 성적 교섭행위가 발생할 가능이 크고 이를 방치하면 전투력 손실의 우려도 있으므로 이 부분만 처벌토록 한 차별에 합리적 이유가 있다”고 밝혔다.
이에 대해 김종대 목영준 송두환 재판관은 “이 조항은 ‘계간 기타 추행’이라는 추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용해 강제성 여부나 행위의 정도, 행위의 주체와 객체 및 행위 장소 등이 불명확하다”며 위헌 의견을 냈다. 양형을 ‘징역 1년 이하’로만 정한 데 대해서도 “가벌성이 현저히 다른 행위를 대등하게 처벌하게 되고, 수사기관이나 재판기관의 자의석 해석이 초래된다”고 지적했다. 조대현 재판관은 “군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행 행위를 하는 경우에도 이 조항을 적용할 수 있다고 해석하는 것은 군 기강 보호라는 입법목적을 넘어서는 것”이라며 한정위헌 의견을 제시했다.
A중사는 2008년 3월부터 3개월 간 같은 소대에 복무하는 병사를 수차례 추행한 혐의(군형법상 추행)로 기소됐고, 군사법원은 1심 재판 중 직권으로 해당 조항에 대해 위헌법률 심판을 제청했다.
김정우기자 wookim@hk.co.kr
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