최근 사망한 유명 연예인의 자녀에 대한 친권을 둘러싸고 다툼이 벌어지다가 다행히 합의가 이루어졌다. 그러나 법률 상 문제점이 완전히 해소된 것은 아니다. 핵심은 이혼 당시 부모 중 일방이 친권 및 양육권을 포기하였는데, 나중에 단독 친권자가 사망한 때에 포기자의 친권이 당연히 회복되는가 하는 점이다.
단독 친권자가 사망한 경우
필자는 회복되지 않는다는 견해에 찬성한다. 민법 제909조 4~6항에는 부모의 이혼 시 협의로 친권자를 결정하며, 협의할 수 없거나 협의가 되지 않는 경우 가정법원이 결정하고, 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 자의 4촌 이내 친족의 청구에 의하여 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다고 규정하였다.
부모 중 일방을 친권자로 결정한 경우 상대방은 친권자 지위를 상실한다는 것이 가족법학계의 통설이다. 단독 친권자 변경은 단독 친권자의 생존 중에 가능하며, 특히 자의 복리를 위하여 필요한 경우에 한정된다. 단독 친권자가 사망한 때에 상대방의 친권이 당연히 회복되는가에 대해서는 민법에 규정이 없고, 학설은 긍정설과 부정설로 나뉜다.
가족관계 등록예규 제286호 제10조는 긍정설을 따른 것으로 보인다. 그러나 이 예규는 등록업무를 처리하기 위한 행정지침이므로, 실체법 상의 효력을 좌우하거나 재판부를 구속할 수 없다.
대법원 1994.4.29 선고 94다1302 판결이 긍정설을 취한 판결례로 인용되고 있으나, 이 판례는 과거 민법 규정에 의하여 이혼으로 친권을 자동 상실하였던 모가 개정 민법이 시행된 시점에 친권을 회복한다는 점을 확인한 것이고, 단독 친권자인 부가 사망한 때에 모가 단독 친권자로 되었다고 판시한 것이 아니다(부가 살아 있었다면 공동 친권자가 되었을 것이다).
반면 2005년에 '가족법 혁명'이라 부를 정도로 대폭 개정된 민법은 '친권을 행사할 자'라는 규정을 '친권자'로 개정하였다. 학자들은 '친권 행사자론' '친권 정지설' 등 긍정설의 근거를 입법적으로 제거한 것으로 평가하고 있다. 따라서 개정 민법의 해석으로는 부정설이 타당하고, 가족법의 이념에 비추어도 부정설이 타당하다.
이혼 시 단독 친권자를 결정한 이유는 자녀의 복리를 위한 것인데(문제된 사안에서 단독 친권자는 이혼 후 자녀의 성, 본을 자신의 것으로 바꿀 정도로 자녀에 대한 상대방의 태도를 극도로 불신했음), 이를 고려하지 않은 채 상대방의 친권을 당연히 회복시키는 것이 부당함은 물론이다. 단독 친권자의 사망이라는 불행을 겪은 상황에서 갑자기 친권에서 배제되었던 생존친의 친권 행사에 직면해야 하는 일은 미성년 자녀의 복리에 반한다 할 것이다.
친권 부활이 부인되면 단독 친권자의 사망 시에 미성년 자녀에 대한 후견이 개시되는데, 단독 친권자가 유언으로 지정하지 않으면 생존친이 제1순위로 후견인이 되지만 가정법원은 미성년자 친족의 청구에 의하여 다른 사람으로 교체할 수 있다. 예컨대, 단독 친권자와 함께 자녀를 돌보던 외조모를 선임하는 것이 자녀들의 생활관계의 연속성 등 여러 측면에서 적절하고 바람직할 것이다.
포기자 친권 회복 옳지 않아
긍정설에 따르면 생존친이 양보하지 않는 경우 친권상실 선고를 받지 않는 한 자녀들의 종전 생활관계의 연속성이 파괴되어 새로운 환경에 직면하여야 한다. 또 생존친이 양보를 철회하는 때에는 분쟁이 재연될 여지를 방지할 수 없으므로 부정설에 의하여 법률관계를 확정하는 것이 옳다고 본다.
황승연 변호사ㆍ아주대 법대 겸임교수
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