간통죄는 1950년대 제정 당시부터 폐지론이 나왔을 정도로 논란의 소지를 안고 태어났다.
1953년 형법 제정 때 신설된 간통죄는 남녀 모두의 간통을 징역 2년 이하의 징역형으로 처벌한다는 내용을 담고 있었다. 하지만 애초 형법 제정을 위한 기초작업을 했던 법전편찬위원회는 간통죄 폐지를 골자로 하는 초안을 만들었다.
일제시대 우리 사법제도는 남성을 제외한 유부녀의 간통행위만 처벌하는 일본 형법을 따랐는데, 이는 양성평등을 위배한 것인 만큼 폐지가 맞다고 판단했던 것이다.
이에 대해 정부는 오히려 남녀 모두의 간통행위를 처벌하자고 맞섰다. 국회는 격론 끝에 남녀의 간통죄를 모두 처벌하는 안을 통과시켰고, 그 골격이 현재까지 유지되고 있는 것이다.
이후 논란은 계속됐다. 85년 법무부는 간통죄 폐지를 결정하기도 했으나 국회에서의 최종 확정 단계에서 벌금형을 도입하는 절충안으로 둔갑했다.
그나마 법무부 개정안은 10년 동안 빛을 보지 못하다 95년에야 형벌을 1년 이하의 징역으로 낮추고 500만원 이하의 벌금형을 도입하는 내용의 개정안이 제시됐다. 하지만 이 개정안은 국회에서 통과되지 못했다.
헌법재판소도 90년, 93년, 2001년 모두 3차례에 걸쳐 간통죄 합헌 결정을 내렸지만 모든 재판관이 합헌 판단을 내린 것은 아니었다. 90년과 93년에는 합헌과 위헌 의견이 각각 6대 3, 2001년에는 8대 1로 총 4명의 재판관이 간통죄의 위헌을 주장했다.
90년과 93년 위헌 심판 심리 당시 김양균 재판관은 "간통죄는 사생활 은폐권이라는 국민의 기본권을 침해한다"며 간통죄 자체의 위헌을 주장했다. 하지만 역시 반대 의견을 낸 한병채, 이시윤 재판관은 간통죄 형사처벌은 문제가 없지만 "벌금형 없이 징역형만 둔 것은 과도한 처벌"이라는 입장이었다.
2001년에는 권 성 재판관이 "간통에 대한 제재는 이혼에 의한 가정에서의 추방과 부양종결, 위자료 청구로 끝나야 한다"고 유일하게 위헌 의견을 제시했다.
고주희 기자
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