11. 자위권보유천명 또는 자위권발동지시와 발포명령의 관계 유무(피고인 전두환, 같은 이희성, 같은 주영복)가. 주장
자위권보유천명은 광주시민을 상대로 이성회복과 질서유지를 호소하는 내용일뿐 계엄군들에게 작전명령을 하달하거나 지시사항을 시달한 것이 아니고, 그 내용도 자위권을 발동한다는 취지의 적극적인 의미가 아니라 자위권을 본래부터 가지고 있다는 취지의 소극적인 확인행위일 뿐이며, 계엄훈령 제11호는 군인이 본래적으로 가지고 있는 자위권을 발동할 때에 피해가 최소한으로 그치도록 규제하기 위하여 자위권 발동의 시기,대상,방법 등을 구체적으로 제한한 것이고, 자위권보유천명이나 위 계엄훈령이 하달되기 전에 이미 광주에서 실탄분배와 발포행위가 있었던 점, 자위권의 법적 개념이나 자위권 보유천명의 내용, 계엄훈령 제11호의 내용, 위 훈령이 하달되어 간 경위 등에 비추어 볼 때, 자위권보유천명이나 계엄훈령 제11호의 하달에 의하여 발포명령이 내려졌다고 볼 수는 없으므로 계엄군들의 발포로 인하여 발생한 광주시민의 사망에 대하여 피고인 전두환, 이희성, 주영복을 내란목적살인죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.
나. 판단
1980.5.21 16:35분께 국방부장관실에서 개최된 회의에서 자위권발동이 결정된것임은 앞에서 살펴 본 바와 같은바, 자위권 본래의 개념이나 계엄훈령 제11호상에 나타난 자위권의 발동시기, 대상, 방법 등에 관한 규정 등에 비추어 보면, 자위권은 형법상의 정당방위 또는 위수령 제15조 제1항의 규정에 근거하여 군인이 본래부터 자기방어적 권리로서 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이고 자위권 보유천명이 광주시민을 상대로 한 이성회복과 질서유지를 호소하면서 계엄군이 자위권을 가지고 있음을 광주시민들에게 알려 준다는 의미를 담고 있는 것은 인정되나 이 사건에 있어서 1980.5.21 20:30분께 육본 정식지휘계통을 통하여 하달된 자위권 발동지시(이희성의 검찰에서의 진술에도 불구하고 군대라는 특수한 조직 내에서 이희성이 생중계를 통하여 발표한 담화문이 앞에서 인정한, 광주시민에 대한 자위권보유천명의 의미를 넘어서 계엄군들에 대하여서도, 그들이 가지고 있는 자위권의 발동을 촉구하는 의미가 있다고 보기는 어렵다)가 어떠한 의미를 가지는가의 문제는 자위권 본래의 개념과는 다른 차원에서 검토되어야 하고 위 자위권발동지시가 결정되어 하달될 당시의 광주에서의 객관적인 시위상황 및 이에대한 피고인 전두환, 이희성, 주영복의 인식의 유무, 위 피고인들이 가지고 있던 국헌문란의 목적과 관련하여 당시 광주에서의 시위가 갖는 의미 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 문제이다.
그러므로 위 자위권발동지시가 결정되어 하달될 당시의 광주에서의 객관적인 시위상황 및 이에 대한 피고인 전두환, 이희성, 주영복의 인식의 유무에 대하여 살피건대, 피고인 이희성이 1980.5.21 16:35분경 국방부장관실 회의 참석 이전에 이미 예하 부대로부터 보고를 통하여 일부 시위대가 무기고를 습격하여 무기를 탈취,소지하고 있다는 사실을 보고받았고, 특히 같은 날 13:00시경 도청 앞에서의 계엄군의 발포사실을 보고받고 김재명 작전참모부장으로 하여금 전교사에 지휘체계일원화 지시를 하도록 한 사실, 피고인 주영복은 비상계엄의 전국확대로 지휘계통에서는 제외되어 있었지만 광주에서 시위가 발생한 직후에는 2일에 1회 정도씩 이희성으로부터 광주의 시위상황 및 그에 대한 작전조치사항에 대하여 정기적인 보고를 받았고, 특히 1980.5.20 10:20분경 부터 1:50분경까지와 그 다음날인 21일 11:00부터 12:30분경까지 등 2회에 걸쳐 국방부장관실로 찾아온 이희성으로부터 5월18일 이후의 광주에서의 시위격화상황 및 계엄군의 발포로 인한 시민과 계엄군의 피해상황, 일부시위대의 무장상황 등에 대하여 보고를 받은 사실은 전항에서 이미 살펴 본 바와 같고 피고인 전두환의 검찰 및 이 법정에서의 진술, 증인 박종규, 최세창, 정웅, 윤흥정의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술을 종합하여 보면 피고인 전두환은 광주에서의 시위가 악화된 이후인 5월19일경 광주지역의 보안부대장이 쓰러져서 업무를 제대로 수행하지 못하는 관계로 광주의 시위상황에 대하여 보고를 제대로 받지 못하게 되자, 광주에 내려가 정보수집, 보고 업무를 수행하겠다고 자청한 최예섭 보안사 기획처장을 광주에 보낸 사실, 그 결과 5·20에는 시위가 상당히 격렬하여져서 시위군중이 아세아자동차를 습격하여 장갑차 3백여대를 탈취하였고 일부 시위대가 무장을 하기 시작하였으며, 광주교도소를 습격하였다 라는 취지의 상황보고를 받았고, 5·21에는 시위군중이 10만명에 달하고 시위대 중 일부가 예비군 무기고를 습격하여 상당한 수의 총기가 피탈당하였다는 취지의 상황보고를 받고 그 정보를 계엄사에 제공하여 준 사실, 1980.5.20 밤 광주신역 부근에서는 시위대의 차량을 이용한 계엄군에 대한 공격에 대응하여 계엄군이 발포를 하는 상황이 발생하였고, 공수여단 소속 일부 대대들에 있어서는 위 자위권발동 결정 이전에 경계용실탄이 지휘관급을 중심으로 일부 배부되기 시작하여 5·21 13:00경 도청 앞에서도 대규모의 발포가 이루어지는 상황이 발생하였으며, 공수부대원들의 초기 과잉진압과 악성 유언비어에 흥분한 시민들 중 일부가 계엄군의, 앞에서 본 바와 같은 발포행위로 사상자가 발생하자 광주 인근 도시의 예비군 무기고를 습격하여 총기류를 탈취, 무장을 하기 시작한 사실, 당시 광주시민들의시위 구호는 대부분 계엄해제, 전두환 퇴진, 김대중 석방 등 이었던 사실, 위 국방부회의에서는 자위권 발동 이외에 계엄군의 광주시 외곽 전환배치가 결정되었고, 이에 따라 2시 경 계엄군에 대하여 광주 외곽도로 봉쇄명령이 내려져 시행된 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 모두 종합하여 보면, 국헌문란의 목적을 가지고 시국수습방안을 하나씩 실행에 옮기고 있던 위 피고인들로서는 광주시민들이 시위를 하면서 주장한 구호들에 대하여 이를 전혀 수용할 수 없는 입장에 있었음은 물론 시국수습방안을 단계적으로 시행하기 위하여 이에 저항하는 광주시민들의 시위를 조기에 희생이 따르더라도 진압하여야만 할 절박한 필요성이 있었다(실제로 당시 광주 인근의 중소도시들에서도 시위가 있었다)고 할 것이고, 그러한 절박한 필요성 때문에 위 피고인들이, 앞에서 살펴 본 바와 같이 당시의 시위상황이 계엄군과 시위대 모두 극도로 감정이 악화되어 있고 시위대가 일부 무장을 시작하여, 계엄군들에게 자위권 발동을 지시할 경우에는 상호간에 교전이 벌어질수 있고, 그러한 경우에는 위 계엄훈령 제11호 소정의 자위권발동의 방법에 따라 3회 이상 경고하고 하퇴부를 조준하여 사격하는 것이 실제로 불가능한 상황임을 잘 인식하고 있었음에도 불구하고 자위권발동지시를 함으로써 그 때까지 자위권이 있는지도 잘 모르거나 자위권의 존재를 알고 있었다 하더라도 그 발동을 망설이고 있던, 시위진압현장의 계엄군들로 하여금 위 자위권발동지시를 제한적이기는 하나 사실상의 발포명령으로 받아들여서 광주외곽도로 봉쇄작전 및 광주재진입작전시 자위권의 행사 방법에 의거한 제한적인 발포가 아니라 민가에 대한 무차별사격, 검문소로 접근하는 시위대 탑승 차량에 대하여 정차의 요구를 하지도 아니한 채 발포하는 등의 살상행위를 자행하였으므로 위 피고인들의 위 자위권발동지시는 실질적으로 발포명령이었다고 볼 것이어서 위 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
12. 간접정범과 관련하여 계엄군의 광주에서의 시위진압행위가 정당행위 또는 정당방위에 해당하므로 피고인들의 행위도 적법하였지는지의 여부(피고인 전두환, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용)
가. 주장
계엄군의 광주시위 진압행위는 국가기관의 경찰행위의 일환으로 이루어진 것이므로 적법한 행위에 해당하고, 또한 시위대의 공격에 대한 계엄군의 방어행위로 인한 살상행위는 계엄군의 입장에서 보아 정당방위로서 적법한 행위에 해당하므로 이 사건에 있어서 피이용자의 지위에 있은 계엄군의 시위진압행위 및 시위진압 중 살상행위가 피이용자에게 있어서 적법한 행위라고 한다면 이용자의 지위에 있는 피고인들에게도 적법한 행위가 되어 피고인들을 내란죄, 반란죄, 내란목적살인죄로 처단할수 없다고 주장한다.
간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 등을 도구로 이용하여 이루어지는 범죄유형으로서 도구로 이용된 자가 위법성 또는 책임조각사유 등의 존재로 인하여 처벌되지 아니하는 경우에도 위와 같이 처벌되지 아니하는 도구의 행위를 지배하면서 그것을 이용하여 범죄행위를 실행한 간접정범을 처벌하는 데에 그 본질이 있는 것이므로 도구의 행위가 적법한 행위가 된다고 하여 그 논리적 귀결로서 간접정범의 행위가 당연히 적법한 행위가 되는 것은 아니라 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인들은 자신들의 정국장악에 저항하는 광주시민들의 시위가 다른 지역으로 확산되는 것을 방지하고 조기에 이를 진압하기 위한 의도하에, 국헌문란의 목적이 없는 계엄군들에 대하여 자위권 발동 지시라는 형태로 사실상의 발포명령을 하여 위 계엄군들로 하여금 시위군중을 살상하는 행위를 하게 한 것으로서, 당시 비상계엄이 전국으로 확대되어 선포되어 있고 대부분의 계엄군들이 상명하복관계가 철저한 공수여단 소속인 점, 위 자위권발동지시가 하달되었을 당시의 상황은 시위 초기 공수여단 소속 계엄군들의 과잉진압으로 광주시민들의 감정이 극도 악화되어 있는데다가 많은 악성 유언비어가 난무하고 시민들이 이미 상당한 양의 총기를 소지하게 된 상황인 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 도구로 이용된 위 계엄군들은, 피고인들이 명령계통을 통하여 하달한 절대적인 구속력을 가진 명령에 따라 이 사건 시위진압행위 및 살상행위를 한 것이므로 계엄군들의 위 행위는 적법행위에 대한 기대가능성이 없어서(즉, 위 명령이 위법하다고 생각하여 그 수행을 거부하기를 위 계엄군들에게 기대하기는 어렵다) 그 책임이 조각된다고 할 것이나, 이로 인하여 피고인들의 간접정범으로서의 행위가 적법하게 된다거나 처벌할 수 없는 것으로 되는 것이 아님이 명백하므로 위 주장은 간접정범의 법리에 대한 오해에 터잡은 것으로서 역시 이유 없다.
13. 자수의 문제(피고인 주영복)
가. 주장
피고인 주영복은 이 사건에 관하여 검찰에서 공소권 없음 결정이 있을 때까지는 사실대로 진술하지 못하였으나, 그 후 5·18민주화운동 등에 관한 특별법 등이 제정되고 검찰에서 재수사를 착수한 이후에는 수사기관인 검찰에 자진 출석하여 모두 사실대로 진술하고 이 법정에서도 모두 사실대로 진술하였으므로 자수한 경우에 해당한다고 할 것이어서, 형법 제52조 제1항에 의하여 형을 감경 또는 면제하여야 한다고 주장한다.
나. 판단
자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 바라는 것이고 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 의하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수는 되지 않는다. (1982.9.28선고 82도 1965판결) 검사 작성의 피고인 주영복에 대한 제1회 내지 제3회 각 피의자신문조서의 각진술기재에 의하면, 피고인 주영복이 검찰에서 조사를 받으면서 이 사건 범죄사실의 상당부분을 부인하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 그 후 1995년 7월10일에 이 사건과 동일한 사안에 대하여 서울지방검찰청에서 공소권 없음의 불기소 처분을 한 피고인 주영복이 1996년 1월10일에 이 사건에 관하여 수사가 재기된 후 검사 작성의 제4회 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 이 사건 범죄사실의 상당부분은 인정한다는 취지로 진술되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피고인 주영복이 이 사건 범죄사실의 상당부분을 인정한다는 취지의 진술을 검사의 직무상의 질문에 논하여 대답한 것일 뿐 피고인 주영복 스스로 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 소추를 구한 것은 아니므로 위 피고인 주영복의 검찰에서의 범죄사실 인정취지의 진술 만으로 피고인 주영복이 자수하였다고 보기는 어렵다.
따라서 피고인 주영복이 자수하였음을 내세우는 위 주장은 이유 없다.
<제3, 4 범죄사실>
1. 공소사실의 불특정으로 인한 공소기각 판결 여부(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 정호용)
가. 주장
공소사실이 특정되어 있지 않은 경우에는 공소의 제기절차가 부적법하여 무효인 경우에 해당하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것인바, 이 사건 뇌물수수 부분의 공소사실 기재를 보면 피고인 전두환의 대통령으로서의 직무를 나열만 하고 있을 뿐 이 사건 수수한 금원과 관련된 전두환의 구체적인 직무를 적시하지 않은 채 대부분의 경우에 있어서 단지 「다른 경쟁기업보다 우대하거나 최소한 불이익이 없도록 선처하여 달라」는 취지로만 직무관련성을 기재하고 있으므로 뇌물죄의 구성요건이 직무관련성이 특정되어 있다고 볼 수 없어 공소기각의 판결을 하거나 범죄될 사실의 적시가 없음을 이유로 하여 무죄를 선고하여야 한다고 주장한다.
기사 URL이 복사되었습니다.
댓글0