3. 판 단가. 특별법 제2조가 개별사건법률이기 때문에 위헌인가
청구인들은 특별법 제2조가 『1979년12월12일과 1980년5월18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄행위』라고 특정함으로써 청구인등이 범하였다는 이른바 12·12군사반란 행위와 5·18 내란행위를 지칭하는 것이 명백하여 특별법은 결국 청구인등 특정인의 특정사건에 대하여 국가형벌권이 특정기간동안 연장하는 것을 규정하고 있어 「개인대상법률」이며 「개별사건법률」이므로 헌법상 평등의 원칙에 반할 뿐만 아니라 나아가 권력분립의 원칙과 무죄추정의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 주장한다. 그러므로 먼저 이 법률조항이 개별사건법률이기 때문에 헌법에 위반되는 것인지의 여부에 관하여 판단한다.
특별법 제2조는 제1항에서 『1979년12월12일과 1980년5월18일을 전후하여 발생한… 헌정질서 파괴행위에 대한여… 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다』라고 규정함으로써, 특별법이 이른바 12·12사건과 5·18사건에만 적용됨을 명백히 밝히고 있으므로 다른 유사한 상황의 불특정다수의 사건에 적용될 가능성을 배제하고 오로지 위 두 사건에 관련된 헌정질서 파괴범만을 그 대상으로 하고 있어 특별법 제정당시 이미 적용의 인정범위가 확정되거나 확정될 수 있는 내용의 것이므로 개별사건법률임을 부인할 수는 없다.
그러나 우리 헌법은 어느 곳에서도, 개별사건법률에 대한 정의를 하고 있지 않음은 물론 개별사건법률을 금지하는 명문규정도 없다.
개별사건법률금지의 원칙은 『법률은 일반적으로 적용되어야지 단지 개별사건에만 적용되어서는 안된다』는 것을 뜻하는 것으로서 헌법상의 평등원칙에 근거하고 있는 것으로 풀이되고, 그 기본정신은 평등원칙의 측면에서 입법자에 대하여 기본권을 침해하는 법률은 일반적 성격을 가져야 한다는 형식을 요구함으로써 평등원칙위반의 위험성을 입법과정에서 미리 제거하려는데 있다 할 것이다.
개별사건법률은 평등원칙에 위배되는 자의적인 규정이라는 강한 의심을 불러일으킨다. 그러나 개별사건법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수하기를 요구하는 것이기 때문에, 특정규범이 개별사건법률에 해당한다는 그 자체만으로 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니다. 비록 특정법률 또는 법률조항이 단지 하나의 사건만을 규율하려고 한다 하더라도 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다. 따라서 개별사건법률의 위헌여부는 그 형식만으로 가려지는 것이 아니라 평등의 원칙이 추구하는 실질적 내용이 정당한지 아닌지에 따라 가려진다.
이른바 12·12 및 5·18 사건에 있어서는 공소시효가 의심의 여지없이 완성된 대한민국 건국 이래의 다른 헌정질서파괴범과 비교한다면, 공소시효의 완성에 관한 논의가 아직 진행 중이고, 집권과정에서의 불법적 요소나 헌정사의 정립을 위한 과거청산의 국민적 당위성의 측면에 미루어볼 때 비록 특별법이 개별적사건법률이라고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 실질적 정의의 실현을 향한 공익이 인정될 수 있다고 판단된다. 따라서 특별법 제2조는 개별사건법률에 내재된 불평등을 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다.
나. 특별법은 소급효를 가진 법률인가
재판관 김문희, 재판관 황도연의 의견
이 법률조항(특별법 제2조)의 위헌 여부를 판단함에 있어서는, 먼저 이 법률조항이 공소시효제도의 본질이나 그에 관한 실정법 규정의 해석에 의하여 당연히 도출되는 공소시효의 정지사유를 단지 규범적으로 확인한 것에 지나지 않는 것(확인적 법률)인지, 아니면 사후적으로 새로운 공소시효의 정지사유를 신설 규정한 소급입법인 것(형성적 법률)인지를 가려야 할 필요가 있다. 왜냐하면 만일 이 법률조항이 공소시효제도 및 그 정지제도의 본질이나 기존의 실정법 규정의 해석에 의하여 당연히 도출되는 공소시효의 정지사유를 단지 규범적으로 확인한 것에 지나지 않는 것이라면 그로 말미암아 기존의 법률관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 처음부터 헌법적인 문제가 생길 여지가 없기 때문이다.
이 법률조항이 1979년 12월12일과 1980년 5월18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄행위(헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조 소정의 범죄)에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의진행이 정지된 것으로 본다고 규정하고 있다. 이 법률조항이 이와같이 소추권행사에 관한 『장애사유』라고만 규정하였을 뿐 『법률상의 장애사유』라고 한정하여 규정하고 있지 아니하므로 이 규정 소정의 『장애사유』에는 법률상의 장애사유 뿐만 아니라 『사실상의 장애사유』도 포함되는 것으로 풀이된다.
그런데 우리 헌법재판소는 이른바 12·12 사건에 관한 1995년 1월20일선고 94헌마246사건의 결정에서 헌법 제84조의 해석과 관련하여 공소시효의 정지사유에 대하여 다음과 같이 판시한 바 있다. 즉 『위 헌법규정의 근본취지를 대통령의 재직중 형사상의 소추를 할 수 없는 범죄에 대한 공소시효의 진행은 정지되는 것으로 해석하는 것이 원칙일 것이다. 즉 위 헌법규정은 바로 공소시효진행의 소극적 사유가 되는 국가의 소추권행사의 법률상의 장애사유에 해당하므로, 대통령의 재직중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으로 보아야 한다』든가 『검사가 법률상의 장애사유로 인하여 소추권을 행사할 수 없는 경우에는 공소시효가 진행하지 않는것이 원칙이다』 『따라서 헌법 제84조에 따라 소추가 불가능할 경우에는 공소시효의 진행이 정지되어야 한다는 것은 위와 같은 당연하고도 정당한 법리가 적용된 결과일 뿐』이라고 판시하였고, 한편 우리는 그 결정의 반대의견에서 공소시효는 법률로써 명문규정을 둔 경우에 한하여 정지되는 것이고, 헌법 제84조의 규정도 공소시효의 정지에 관한 명문규정으로 볼 수 없다는 의견을 분명히 밝힌 바 있고, 지금도 그 의견에는 변함이 없다.
따라서 우리의 의견에 의하면 이 법률조항에서 공소시효가 정지되는 것으로 규정한 전기간에 관하여 이 법률조항으로 말미암아 비로소 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 본다. 그렇다면 이 법률조항은 소급적 효력을 가진 형성적 법률이어서 당연히 위헌여부의 문제가 제기될 수 밖에 없는 것이다.
다. 공소시효와 형벌불소급의 원칙
이 법률조항에 의한 공소시효의 정지 곧 결과적으로 그 기간의 연장이 헌법 제12조 제1항 후단과 제13조 제1항 전단의 죄형법정주의에 위반되는지를 살펴보기로 한다.
헌법 제12조 제1항 후단은 『…법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다』라고 규정하고, 제13조 제1항 전단은 『모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 아니하며…』라고 하여 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙을 규정하고 있다. 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 근본뜻은 형벌법규는 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 명백히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어 있고, 그러한 금지에 위반한 경우 어떠한 형벌이 정해져 있는가를 미리 개인에 알려 자신의 행위를 그에 맞출 수 있도록 하자는 데 그 목적이 있다. 이로써 위 헌법조항은 실체적 형사법 영역에서의 어떠한 소급효력도 금지하고 있고, 『범죄를 구성하지 않는 행위』라고 표현함으로써, 절대적 소급효금지의 대상은 『범죄구성요건』과 관련되는 것임을 구체적으로 밝히고 있다.
헌법이 위 조항에서 비록 범죄구성요건만을 언급하고 있으나, 책임없는 형벌을 금하고 행위의 불법과 행위자의 책임은 형벌과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다는 적법절차의 원칙과 법치국가원칙에서 파생되는 책임원칙에 따라 범죄구성요건과 형벌은 불가분의 내적인 연관관계에 있기 때문에, 결국 죄형법정주의는 이 두가지 요소로 구성되는 『가벌성』을 그 내용으로 하고 있는 것이다. 즉 가벌성의 조건을 사후적으로 변경하기를 요구하는 국가적 이익, 즉 공익도 신뢰보호와 법적안정성에 우선할 수 없다는 것을 규정함으로써, 이 헌법조항은 소급적인 범죄구성요건의 제정과 소급적인 형벌가중을 금하고 있다. 그러므로 헌법 제13조 제1항은 형사소추가 『언제부터 어떠한 조건하에서』 가능한가의 문제에 관한 것으로서, 『얼마동안』 가능한가의 문제에 관한 것은 아니다. 다시 말하면 위 헌법조항은 『행위의 가벌성』에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐이고, 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 헌법 제13조 제1항의 효력범위에는 포함되지 않는다. 행위의 가벌성은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이므로 가벌성이 소멸함으로써 그에 따라 소추가능성이 소멸하는 것이지, 소추가능성이 소멸함으로써 그에 따라 가벌성이 없어지는 것이 아니다. 왜냐하면 이미 범행한 범죄행위는 사실적 또는 법적 이유로 소추되지 않거나 소추될 수 없다고 하여 그 행위의 위법성이 소멸하는 것은 아니기 때문이다. 즉 소추가능성은 가벌성의 조건이 아니므로 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 범행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 원칙적으로 헌법 제13조 제1항의 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙에 바로 위배되는 것은 아니다.
라. 특별법과 법치주의의 원칙
공소시효제도가 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 정한 죄형법정주의의 보호범위에 속하지 않는다면, 소급입법의 헌법적 한계는 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함하는 법치주의의 원칙에 따른 기준으로 판단하여야 한다. 법적 안정성은 객관적 요소로서 법질서의 신뢰성·항구성·법적 투명성과 법적 평화를 의미하고, 이와 내적인 상호연관관계에 있는 법적 안정성의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이다. 법적 안정성과 신뢰보호원칙에 있어서 특히 중요한 것은 시간적인 요소이다. 특정한 법률에 의하여 발생한 법률관계는 그 법에 따라 파악되고 판단되어야 하고, 개인은 과거의 사실관계가 그 뒤에 생긴 새로운 기준에 따라 판단되지 않는다는 것을 믿을 수 있어야 한다. 그러므로 법치국가적 요청으로서의 법적 안정성과 신뢰보호원칙은 무엇보다도 바로 소급효력을 갖는 법률에 대하여 민감하에 대립할 수 밖에 없고, 구체적으로는 어떤 법률이 이미 종료된 사실관계에 예상치 못했던 불리한 결과를 가져오게 하는 경우인가, 현재 진행중이나 아직 종료되지 않은 사실관계에 작용하는 경우인가에 따라 헌법적 의미를 달리 할 수 있다.
그렇다면 이 법률조항에 대한 위헌여부를 판단하기 위하여는 먼저 이 법률조항이 이미 종료된 사실관계(이른바 진정소급효)에 관련된 것인지, 아니면 현재 진행중인 사실관계(이른바 부진정소급효)에 관련된 것인지를 밝혀야 할 것이고, 이는 결국 특별법 시행당시 특별법 소정 피의자들에 대한 공소시효가 이미 완성되었는지의 여부에 따라 판가름 될 성질의 것이다.
공소시효는 범죄행위가 종료한 때(범죄의 기수시기와 다를 수 있다)로 부터 진행하고, 그 정지사유없이 공소시효기간이 경과함으로써 완성된다(형사소송법 제252조 제1항, 형사소송법 제249조 제1항). 따라서 공소시효의 완성시점을 확정하려면 범죄 행위가 언제 종료한 것인지, 종료후에 공소시효의 정지사유가 있었는지 또 있었다면 그 정지기간은 어느 정도인지를 확정하는 것이 그 선결문제이므로 구체적 범죄행위에 관한 공소시효의 완성여부 및 그 완성시점등은 오로지 당해 사건을 재판하는 법원만이 이를 판단할 수 있는 성질의 것이지 헌법재판소가 판단할 수 있는 사항이 아니다. 따라서 법원의 판단에 따라 특별법의 성격이 부진정소급효를 갖는 법률이 될 수도 있고, 진정소급효를 갖는 법률이 될 수도 있다. 즉 특별법 시행 당시 공소시효가 이미 완성되었다면 특별법은 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하여 사후에 이전과 다른 법적 효과를 생기게 하는(진정소급효) 법률이라 할것이고, 한편 공소시효가 아직 완성되지 않았다면, 법은 과거에 이미 개시되었지만 아직 완결되지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계와 그 법적 효과에 장래적으로 개입하여 법적 지위를 사후적으로 침해하는(부진정소급효) 법률이라 할 것이다.
그러므로 헌법재판소는 당해 사건을 재판하는 법원에 의하여 특별법 시행 당시 공소시효가 완성된 것인지의 여부가 아직 확정되지 아니한터에 어느 한쪽인 것을 전제로 판단할 수는 없는 바이므로 위 두가지 경우를 가정하여 판단할 수밖에 없다.
(1)공소시효가 진행중이라고 보는 경우
만일 법원이 특별법이 처벌하려는 대상범죄의 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 판단한다면, 특별법은 단지 진행중인 공소시효를 연장하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖게 된다.
헌법 제13조 제1항에서의 가벌성을 결정하는 구성요건과 형벌의 영역(이에 관한한 절대적 소급효의금지)을 제외한다면 소급효력을 갖는 법률이 헌법상 절대적으로 허용되지 않는 것은 아니다. 다만 소급입법은 법치주의원칙의 중요한 요소인 법적안정성의 요청에 따른 제한을 받을 뿐이다. 헌법재판소의 판례도 형벌규정에 관한 법률 이외의 법률은 부진정소급효를 갖는 경우에는 원칙적으로 허용되고, 단지 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가할 뿐이라는 것이다.
즉 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공소시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 개인의 신뢰보호이익이 공익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률은 헌법상 정당화 될 수 없다. 그러나 특별법의 경우에는 다음과 같은 특별한 사정이 있다. 즉 한국반세기 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 하는 시대적 당위성과 아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한다는 중대한 공익이 있다. 또한 특별법은 모든 범죄의 공소시효를 일정 시간동안 포괄적으로 정지시키는 일반적인 법률이 아니고, 그의 대상범위를 헌정질서 파괴범죄에만 한정함으로써 예외적인 성격을 강조하고 있다. 다른 한편 공소시효는 일정 기간이 경과되면 어떠한 경우이거나 시효가 완성되는 것이 아니며, 행위자의 의사와 관계없이 정지될 수도 있는 것이므로 아직 공소시효가 완성되지 않은 이상 예상된 시기에 이르러 반드시 시효가 완성되리라는 것에 대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 공소시효에 의하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은 상대적으로 미약하다. 그러므로 공소시효가 완성되지 아니하고 아직 진행 중이라고 보는 경우에는 헌법적으로 허용되는 것이 명백하다할 것이므로 이 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
(2)공소시효가 완성되었다고 보는 경우
법원이 특별법 소정 헌정질서파괴범죄의 공소시효가 이미 완성되었다고 판단한다면, 특별법은 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 사후에 이전과 다른 법적효과를 생기게 하는 이른바 진정소급효를 갖게되고, 이 부분에 대한 위헌여부에 관하여 재판관들의 의견이 갈린다.
(가)재판관의 합헌의견
(나)재판관 김용준, 김문희, 황도연, 고중석, 신창언의 한정위헌의견
헌법은 형사실체법의 영역에서는 형벌은 바로 신체의 자유와 직결되기 때문에 적어도 범죄구성요건과 형벌에 관한 한, 어떠한 공익상의 이유도, 국가적인 이익도 개인의 신뢰보호의 요청과 법적 안정성에 우선할 수 없다고 절대적인 소급효의 금지를 밝히고 있다. 그러므로 소급효의 문제는 신뢰보호를 요청하는 법익이 무엇이냐에 따라 구분하여 다르게 판단되어야 하고, 신체의 자유에 대한 소급적 침해로 인한 신뢰보호의 문제는 다른 권리의 사후적 침해에 대한 신뢰보호의 문제와 같은 척도로 판단할 수는 없다.
우리는 앞에서 비록 공소시효제가 헌법 제12조 제1항 후단 및 제13조 제1항 전단에 정한 죄형법정주의의 직접적인 적용을 받는 영역이 아니라 하여 절대적 소급효금지의 대상인 것은 아니라고 판단하였으나 피의자의 처지를 대변하는 신뢰보호원칙이나 법적 안정성의 측면에서 보면 형벌을 사후적으로 가능하게 하는 새로운 형벌구성요건의 제정이나, 공소시효가 이미 완성된 뒤에 뒤늦게 소추가 가능하도록 하는 새로운 법률을 제정하는 것은 결과적으로 범죄의 구성요건을 제정하거나 형벌을 가중하는 경우와 형벌에 미치는 사실적 영향에서는 차이가 없다. 일반적으로 절차법의 존속에 대한 신뢰가 실체법의 존속에 대한 신뢰보다 헌법적으로 어느 정도 적게보호된다 하더라도, 절차법적 지위가 경우에 따라서는 그의 의미와 중요성 때문에 실체법적 지위와 동일한 보호를 요청할 수 있고, 공소시효가 완성된 뒤에 새로이 처벌될 수 있도록 하는 경우가 바로 그러한 예이라 할 것이다. 따라서 공소시효가 완성된 이상, 공소시효규정에 대하여 사후적으로 침해하는 것은 헌법 제12조 제1항 후단의 적법절차의 원칙, 제13조 제1항의 죄형법정주의의 정신에 비추어 헌법적으로 받아들일 수 없는 위헌적인 것이라 아니할 수 없다.
법치국가원칙은 소위 그의 양대요소로서, 법적 안정성의 요청뿐이 아니라 실질적정의의 요청도 함께 포함한다. 이러한 이유에서 헌정질서의 파괴와 집권과정에서의 불법적인 범죄행위에 대한 청산을 통하여 민주적 헌정질서를 바로 잡고 정의를 회복한다는 측면에서 당연히 헌정질서파괴범에 대한 처벌을 요구할 수 있다. 그러나 공소시효제도 또한, 입법자가 형사소추에 있어서의 법적 안정성과 실질적 정의의 요청을 함께 고려하여 상충하는 양 법익을 조화시킨 결과이므로 이러한 시효규정은, 시간의 경과로 인하여 발생하는 증거산일 및 오판의 위험성을 방지함으로써 그 자체로서 실질적 정의에 기여하고 있다. 법적 안정성과 실질적 정의와의 조화를 생명으로 하는 법치국가는 서로 대립하는 법익에 대한 조화를 이루려는 노력을 하여야 하며, 헌정질서파괴를 범한 자들을 엄벌함으로써 자유민주적 기본질서를 지키려는 뜻이 아무리 숭고한 것이라 하더라도 헌법의 테두리 안에서 법치주의 내지 적법절차의 원리에 따라 이루어져야 한다. 이러한 노력만이 궁극적으로 법치국가의 기반을 다질 수 있기 때문이라고 우리는 믿는다.
따라서 우리는 이 법률조항이 특별법 시행일 이전에 특별법 소정의 범죄행위에 대한 공소시효가 이미 완성된 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌의견이다.
1996년2월16일
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우
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