위 신청인등에 대한 내란등 피고사건에 관하여 검사의 공소권행사는 신청인등의 헌법상 보장된 기본권을 침해하므로 이에 헌법소원심판을 청구합니다.1.침해된 권리
(1)헌법 제12조 신체의 자유
(2)헌법 제13조 행위시의 법률에 의하지 아니하고 소추되지 않는 권리 및 동일한 법률에 의하여 거듭 처벌받지 않는 권리
(3)헌법 제27조 무죄 추정을 받을 권리
(4)헌법 제10조 기본적 인권
2.침해의 원인이 되는 공권력의 행사
불기소 결정된 세칭 12·12사건 및 5·18사태에 대한 서울지방검찰청 검사의 재수사 및 공소의 제기
3.청구이유
(1)서울지방검찰청 검사는 청구외 정승화등 22명의 청구인등 38명에 대한 군사반란등(세칭 12·12사건)고소사건에 대하여 1994년 10월29일 기소유예, 불기소 결정을 한 바 있고 다시 세칭 5·18 피해자 3백22명등의 청구인등 35명에 대한 내란등 고소고발사건(세칭 5·18사태)에 대하여 1995년 7월18일 공소권 없음 불기소결정을 하였고 이 결정은 항고절차를 거쳐 대검찰청의 재항고기각 결정으로 확정되었고 더구나 이 결정에 대하여는 청구외 정동년등 18명, 청구외 인재근등 20명, 청구외 장기욱등 29명이 헌법재판소에 불기소결정에 대한 헌법소원심판을 각 청구한 바 있으나 1995년 11월29일 이들 청구인등이 이 헌법소원을 각 취하하고 피청구인인 서울지방검찰청 검사가 이의 없이 소청기간을 도과함으로써 위 불기소처분에 대하여는 결과적으로 고소 고발인이 승복하고 또 헌법소원 항고, 재항고등 모든 절차에 의하여 그 정당성 합법성이 확인되었습니다.
(2)그런데 1995년 12월 대통령의 세칭 5·18사태에 대한 특별법제정 지시가 있자 그 특별법의 제정이 있기도 전에 서울지방검찰청은 서둘러 특별수사부를 구성하고 위 결정을 취소하여 세칭 12·12 및 5·18 사태에 대한 재수사에 착수하여 같은 달 청구인 전두환을 전격 구속하고 1995년 12월21일 12·12사태에 대하여 군사반란등 죄명으로 기소한후 나머지 청구인등에 대하여도 수사를 재개하여 1996년 1월17일 청구인 유학성 황영시 이학봉을 구속하는등 수사를 계속하고 내란등 혐의로 공소를 제기하고자 하고 있습니다.
그러나 재소금지등의 뜻을 가진 검사등 일체의 원칙 및 검사의 결정의 본질상 서울지방검찰청 검사(실질적으로는 이 사건 수사를 담당하고 있는 검사이나 이론적으로 현 대한민국의 모든 검사)는 이 사건에 관하여 공소제기를 포함한 일체의 검찰권을 행사할 권한이 없습니다. 따라서 이 사건 공소권 행사는 무권한으로 인하여 절대 무효입니다.
(3)검사는 범죄의 수사 공소권의 행사 공소의 유지 및 재판의 집행을 감독하는 것을 그 임무로 하는 일인체의 관청입니다. 이 검찰권의 행사에는 국가소추주의, 기소독점주의가 채택되었음은 물론 일인체 관청인 검사는 그 독립성을 보장하고 개개 검사간의 업무의 조정을 위하여 즉 검사의 직무권한의 성질상 독립적 관청으로서 대외적으로 그 독립성을 보장하여 그 직무가 국가의사의 표현으로서 확정적 효력을 가지므로 검사동일체의 원칙이 적용됩니다. 이 검찰의 독립성은 자기의 권한과 책임으로 검찰권을 행사하나 다만 검찰권 행사에는 검사동일체의 원칙상 그 상사의 지휘 감독을 받는 제약이 있는 것입니다.
검찰청법 제7조가 정하는 검사동일체의 원칙은 검사의 상명하복관계를 정하여 위와 같은 검찰권행사의 기본을 정하는 것이나 그 규정의 취지는 검찰권의독립을 천명한 것으로 검사는 각급 검사장의 지휘감독을 받을 뿐 대외적으로는 그 독립이 보장되며 대통령 국무총리는 물론 비록 법무부장관이라고 하더라도 검찰사무를 일반적으로 지휘 감독할 뿐 개개 사건의 처리에 검찰총장을 지휘할 수 있을 뿐입니다.
(4)이와 같은 검찰권의 본질을 살펴볼 때 행정행위는 △행정성 스스로도 기속되는 구속력 △적법 정당한 것으로 추정되는 공정력 △그 효력을 다룰 수 없는 불가쟁성과 행정청 및 그 상급감독관청도 직권으로 이를 취소변경할 수 없는 불가변성의 확정력을 가지고 있습니다.
하물며 공소의 제기와 불기소의 결정은 일인체관청인 검사의 준사법적 결정으로서 법적합성 공정성 및 불가쟁력과 불가변력을 구유하는 확정성을 갖는 것입니다.
그러므로 이와 같은 결정에는 당연 필연적으로 재소금지의 효력이 있음을 간과할 수 없습니다.
일반적으로 기소조건에 흠결이 있을 때, 법률상 죄가 되지 않을 때, 증거상 범죄사실을 인정할 수 없을 때, 형이 면제되어야 할 때, 기소를 유예하여야 할 때 등에 공소를 제기하는 것을 공소권의 남용이라고 하고 있습니다. 그러나 이미 어떠한 결정이 확정되었음에도 불구하고 다시 이에 반하는 결정을 하는 것은 위와 같은 검사의 처분의 특성과 그 효력으로 볼 때 이미 공소권남용의 문제를 떠나 위법 무효의 공소권 행사라 할 것입니다. 법리론을 떠나 그로 인한 혼란(기소,불기소 결정이 양립하는)인권의 침해사태는 형용키 어려운 것이며, 이 사건 일련의 사태는 난센스라고 치부하기에는 너무나 정의의 원리에 반하는 것입니다.
대통령의 지시로 황급히 제정된 소위 특별법은 세칭 12·12사건과 5·18사태에 관하여 소급적으로 공소시효를 정지하는 것입니다. 검찰의 이 사건 재수사와 공소의 제기는 이 특별법의 제정을 예상한 것이기는 하나 이 특별법이 소급입법으로 헌법에 위반함은 법률전문가가 아닌 건전한 상식을 가진 국민이면 누구나 다 알 수 있는 것으로(중학교 2학년 정도의 공민교과서에도 실려있습니다) 이 특별법 제정이 이 사건 공소제기의 사유가 될 수 없습니다.
(5)청구인등은 검사의 이 사건 검찰권과 공소권행사로 다음과 같이 헌법상 보장된 권리를 침해받았습니다.
①청구인등은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가집니다.
검사의 거듭된 정의의 원리에 반하는 검찰권 행사로 이와 같은 권리를 여지없이 유린 당하였습니다. 검사는 청구인들의 이와 같은 기본적 인권을 보장할 책임이 있음에도 불구하고 그 의무를 저버렸습니다.
②검사는 위의 소급입법에 의하여 공소를 제기하고 또 그 준비를 하고 있으며 재소금지의 원칙에 반하여 이미 불기소결정이 확정된 동일한 사안에 대하여 공소를 제기함으로써 헌법 제13조를 위반하였습니다.
③청구인등은 헌법 제27조 제4항에 따라 무죄의 추정을 받습니다. 이 무죄추정에 반하여 검사는 유죄의 전제 아래 공소시효의 정지에 관한 위 특별법을 적용하여 이 사건 공소를 제기하였습니다.
④결론적으로 검사는 이 사건 검찰권의 행사로 청구인등의 헌법상 보장된 기본적 인권을 침해 유린한 것입니다.
4.청구인등은 이 사건 검찰권 행사로 위와 같은 사유로 헌법상 보장된 기본권을 침해받았으므로 이의 광정을 위하여 헌법재판소법 제68조에 의하여 이 사건 헌법소원에 이른 것입니다.
위 청구인등의 대리인
변호사 전상석,이양우,석진강
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