해묵은 간통죄 존폐시비는 이번에도 끝장을 보지 못했다. 헌법재판소가 그동안 사회적 관심을 모아온 간통죄의 위헌소원에 대해 1년6개월의 장고끝에 6대3의 다수결로 위헌이 아니라는 결정을 내린 것이다.우리는 권위있는 헌재가 이같이 신중하게 결정한 데 대해 이유를 짐작못하는 바는 아니다. 하지만 국민의 법의식이나 세계적 법이론추세로 봐 언젠간 페지되어야 할 법이 어정쩡하게 존속의 방향으로 흐를 때의 혼란도 걱정하지 않을 수가 없다. 결국 이번 결정은 간통죄 존폐시비를 명쾌히 가려주기 보다는 결정을 유예한 감이 없지 않으며,이 때문에 해묵은 간통죄 시비는 앞으로도 계속 될 수밖에 없게됐다.
이미 현직법관이 지난달 국내 최초로 간통죄 위헌제청을 헌재에 낸 바가 있다. 대검에서도 형법 개정안에 대한 의견을 통해 『형법은 개인의 사생활,특히 성에 관계되는 사적 윤리에 간섭해서는 안된다』는 결론을 내린 바 있었다. 따라서 내년 정기국회에 법무부가 마련중인 형법 개정안이 예정대로 상정되면 간통죄 시비가 또다시 재연될 것임도 확실하다.
현실적으로 간통죄 조항이 법해석의 확대ㆍ축소에 따라 그 적용에 혼란을 겪어온 것도 사실이다. 판사의 소신에 따라 영장이 발부되기도 하고 기각되기도 하는 것이다. 우리는 이같은 법과 현실의 유리가 초래할 부작용에 대비할 필요가 있음도 지적하지 않을 수가 없다. 당장의 과도기적 혼란을 최소화시키기 위해서도 대법원등 상급기관의 권위있는 판례나 유권해석이 필요할 것 같다.
헌제의 결정까지 부른 간통죄 존폐시비는 지금껏 우리 사회에서 그 찬반의견이 끝없는 평행선을 달려와 쉽사리 결론을 내리지 못해온 해묵은 난제중의 하나였다.
이번 결정에 앞서 헌재가 지난 4월 가진 변론공판에서도 합헌과 위헌론자들간에 치열한 공방이 벌어졌었다. 당시 위헌론자들은 간통죄조항이 헌법10조(인간의 존엄과 가치,행복추구권) 11조(법앞의 평등) 12조(신체의 자유) 및 36조1항(혼인과 가족생활)에 위배된다고 주장했었다.
또 다른 위헌론자는 이 법이 비록 혼인질서유지를 명분으로 앞세우지만,혼인을 깰 의사나 행위가 없는 경우에도 적용대상이 되어 그 수사 및 소송과정에서 극심한 인격적 손상감을 받고 있다고 지적,이 조항을 폐지하거나 적용을 자제해야 한다고 주장했다. 또 여성들도 이혼을 각오해야 하고 고소 당한 여성이 기혼자일 경우 대책없이 쫓겨나는 등 여성을 위하는 법구실도 못한다고 지적하기도 했다.
이와반대로 합헌론자들은 성개방 풍조가 전통윤리를 위협하고 있고,민법등 각종 법률이 여성에게 불리하게 되어있는 현실,간통행위를 질서유지나 공공복리의 차원에서 제한할 수 있다는 논리를 펴 간통죄존속을 주장하고 있다. 특히 여성단체들의 존속주장은 전국의 여성들에게 상당한 설득력을 지니고 있는 게 현실이기도 하다.
법언에 「악법도 법」이라는 게 있는가 하면 「법의 극치는 불법의 극치」라는 것도 있다. 헌재의 이번 결정으로 간통죄가 존속되게 됐으나 오늘과 같은 민주시대에 성도덕질서마저 법으로 잡겠다는 게 현실적으로 과연 가능하겠느냐 하는 문제는 여전히 남는다.
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