지난 2월 26일 헌법재판소는 그 동안의 4차례의 합헌 결정을 뒤집고 간통 및 상간행위에 대해 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조에 대하여 위헌판결을 내렸다. 이로써 간통죄는 역사의 뒤안길로 사라지게 됐다. 간통죄가 폐지된 지 6개월이 지난 이달 15일 대법원은 유책 배우자는 이혼 청구를 할 수 없다는 기존의 판례를 고수하는 결정을 내렸다. 간통죄가 폐지돼 여성 배우자에 대한 입법적 보호장치가 부족한 상태에서 파탄주의를 도입할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다.
간통죄가 폐지됨으로써 소위 불륜을 저질러도 형사처벌을 받지 않게 되었다. 간통죄가 폐지된 후 6개월이 지난 지금 “불륜커플만 신난 거 아니냐”는 목소리도 나온다. 이런 사회적 변화 때문인지 불륜을 미화하는 드라마까지 생긴 지경이다. ‘불륜은 죄가 아니다’ 라는 잘못된 인식이 생겨 불륜을 조장할 수 있다는 우려도 나오고 있다.
하지만 간통죄가 폐지되었다 하더라도 부부간 정조 의무가 사라지는 것은 아니다. 간통죄 폐지 이후 불륜을 알선하는 외국의 사이트가 한국에 상륙하기도 하였으나 형사상 범죄가 되지 아니한다고 하더라도 불륜행위는 여전히 민사상 불법행위와 이혼 사유가 된다. 간통죄가 없어지면 배우자의 부정행위를 이유로 이혼하는 것이 어려워질 것이라는 우려가 있으나 이는 사실과 다르다. 이혼 사건에 있어서 부정행위는 간통죄보다 훨씬 더 넓은 개념으로 현장을 덮친다거나 하는 무리한 증거수집이 없어도 불륜 배우자의 휴대폰 문자내역이나 통화내역으로도 재판에서 외도 사실을 증명할 수 있다.
이에 대해 이혼전문변호사인 유상배변호사는 “간통이란 개념 자체가 ‘부정행위’에 비해 훨씬 작은 개념이어서 간접적인 사실이나 증거만으로도 부정행위를 얼마든지 입증할 수 있다”며 “간통죄 증거가 없다고 하더라도 이로 인해 이혼소송의 책임입증이 어려워지는 것은 아니다”고 설명했다.
한편 간통죄가 있을 당시의 형사처벌을 고려하여 위자료를 증액하자는 요구가 나오고 있으나 이에 대해서는 관련 부처와 법조계에서 끊임없이 논의가 벌어지고 있는 상황이고 아직 명확한 판례 또한 나오지 않았다.
이러다 보니 위자료를 받기 위해 심부름센터 등에 의뢰하여 부정행위를 한 유책 배우자로부터 불법적인 방법으로 증거를 수집한 후 나홀로 소송이 가능하리라 여기고 소송을 제기하다가 역으로 형사고소를 당하는 사례도 늘고 있다. 더 많은 위자료를 받으려다가 되려 형사처벌을 받고 있는 것이다.
이혼소송 등을 통해 산정되는 위자료의 액수가 늘어날 것으로 예상되지만, 위자료의 산정 역시 부정행위에 대한 객관적인 자료를 통해 법적 논리에 입각한 설득이 요구된다. 특히 위자료 산정에는 법관의 재량적 요소가 많은 영향을 미치기 때문에 이혼소송상에서의 변호사의 변호능력 또한 매우 중요하다고 볼 수 있다. 얼만큼 법관을 설득할 수 있느냐에 따라서 소송의 결과가 달라지기 때문이다.
2015년 한국소비자만족지수 가사법률서비스 부분 1위를 차지한 YK이혼법률사무소(www.ykehon.co.kr)의 이혼전문변호사 임지운 변호사는 “간통죄 폐지로 앞으로 법원이 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’를 폭넓게 해석해서 이혼여부를 결정할 것으로 예상된다. 그 대신 위자료 산정에 있어서 손해배상 책임을 놓고 치열한 다툼을 벌일 것으로 예상되는바 전문변호사들의 역할이 더욱 중요해 질것이다”고 전망했다.
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