헌법재판소 전원재판부가 30일 간통죄에 대해 합헌 결정을 했지만, 헌법 불합치를 포함한 위헌 의견(5명)이 합헌 의견(4명)보다 더 많았다. 헌법이 규정한 위헌 결정 정족수(6명)를 채우지 못하는 바람에 가까스로 합헌이 결정된 것이다. 다수결로 했다면 위헌이 됐을 것이다.
과거 세 차례의 간통죄 헌법소원 심판과 비교할 때 큰 변화다. 헌법재판관들은 1990년과 93년에는 6대 3, 2001년에는 8대 1로 절대 다수가 합헌 의견을 냈다. 가족생활의 초석인 혼인제도와 사회적 약자인 여성을 보호하고, 사회질서를 유지하려는 간통죄의 입법목적이 헌법정신에 반하지 않는다는 입장을 견지한 것이다. 이번에도 4명이 같은 이유로 합헌 의견을 냈다.
그러나 우리는 간통죄에 대한 헌재의 합헌 결정 자체보다 다수인 5명의 헌법재판관이 위헌 및 헌법 불합치 의견을 낸 배경에 더 주목한다. 그들의 의견은 간통죄를 둘러싼 시대적 상황과 일반의 인식이 크게 달라졌음을 반영한 것일 뿐 아니라 간통과 관련한 새로운 사회적 합의 도출을 위한 논의의 출발점이 될 수 있다고 보기 때문이다.
사실 간통죄의 법적 실효성은 갈수록 떨어지고 있다. 대검에 따르면 2006년 간통 행위는 182만 9,911건이 발생했으나 실제 고소로 이어진 것은 3,324건, 간통죄로 기소된 피고인은 1,231명에 불과했다. 실형을 선고 받은 피고인도 2003년 224명에서 지난해 47명으로 급감하는 등 매년 줄고 있다. 더욱이 간통죄의 입법 목적이 혼인제도의 보호에 있다고 하지만 실제 간통 행위를 한 배우자를 고소하려면 이혼을 하거나 이혼소송을 제기해야 되므로 간통죄가 오히려 가족 해체를 부추기는 측면도 있다.
여성의 사회ㆍ경제적 지위가 향상되고 호주제가 폐지되면서 여성을 사회적 약자가 아닌 자기결정권의 주체로 인정해야 한다는 인식이 확산되고 있는 점도 간과할 수 없는 부분이다. 헌재 결정을 계기로 간통죄 처벌의 실효성과 법률적 맹점에 대한 점검 및 보완은 물론 간통죄 문제에 대한 진지하고도 공개적인 사회적 논의가 이뤄지길 바란다.
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