(2) 정당방위 주장에 대하여자기 또는 타인의 법익에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을때 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항). 먼저 피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당하기 위하여서는 윤성민 육군참모차장이나 장태완 수경사령관으로부터 부당한 침해를 받을 것이 전제되므로 윤성민 참모차장이나 장태완 수경사령관이 부대출동을 준비시키고 부대출동을 명령하며 피고인들을 공격할 것을 지시한 조치가 피고인들에 대한 부당한 침해가 되는지에 대하여 보건대 위 제(1)항에서 인정된바에 의하면 윤성민 참모차장이 병력 출동을 지시한 것은 사고가 발생한 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장을 대행하여 정승화를 불법연행하고 병력을 출동시키면서 반란행위를 일으켜 국권에 반항하는 피고인들로부터 육본을 보호하면서 반란행위를 진압하기 위하여 한 행위이므로 윤성민 육군참모차장이 국군조직법에 의한 육군의 지휘감독권을 행사한 국군조직법(1963.5.20·법률 제1343호) 제10조 제2항, 국군조직법(1973.10.10·법률 제2624호) 제14조 제4항의것으로서 대통령의 사전 승인 없이 할 수 있는 최소한의 지휘권행사라고 할 것이고 장태완 수경사령관이 육본에 병력출동을 요청하고 피고인들에 대하여 공격을 기도한 행위는 특정경비구역인 30경비단에 집결하여 국권에 반항하는 피고인들로부터 국가원수를 경호하고 특정경비구역을 경비하며 반란행위를 진압하기 위하여 한행위로서 이는 수경사설치령(1978.12.18·대통령령 제9218호)에 규정된 수경사의 임무와 위 임무를 위하여 미리 수립하여 놓은 방패계획을 수행한 것이므로 결국 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관의 위 각 행위는 법령에 의한 행위로서 정당행위에 해당되어 피고인들에 대한 부당한 침해행위라고 할 수 없다.
그뿐만 아니라 위 제(1)항에서 인정된 바에 의하면 피고인 전두환등 합수부 측에서 위 정승화를 불법으로 강제연행한뒤 피고인들이 병력동원을 논의한 시기나 병력을 동원시킨 시기가 육본측보다 앞서는 점과 노재현 국방장관의 지시에 따라 육본측이 출동시킨 부대를 철수시키고 장태완 수경사령관이 피고인들에 대한 공격을 포기함으로써 피고인들에 대한 위협이 제거된 상황에서 노재현 국방장관이 한 병력이동금지지시를 무시하면서까지 자신들의 지휘를 따르는 부대들을 계속 출동시켜 육본, 국방부, 경복궁 등을 점령한 점 등에 비추어보면 피고인들의 병력동원행위가 자신들이나 대통령, 국민들의 안전을 방위하기 위한 행위라고 할 수 없어 어느 모로 보나 피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관이 취한 조치가 부당한 침해행위임을 전제로 피고인들의 병력동원행위가 정당방위임을 내세우는 피고인들의 위 주장은 이유없다.
(3) 긴급피난에 대하여
형법 제22조 제1항에는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정되어 있다.
먼저 피고인들의 병력동원행위가 대통령 및 국민들에 대한 위난을 피하기 위한행위인지 여부에 대하여 판단하기 위한 전제로서 대통령 및 국민들에 대한 위난이 있었는지의 여부에 대하여 보건대 위 제(2)항에서 살펴본 바와 같이 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관이 병력출동 등의 조치를 취한 목적이 피고인들의 반란행위로부터 국권을 보호하고 대통령을 경호하며 특정경비구역을 경비하기 위한 것이었던 점과 위 제(1)항에서 인정된 바와 같이 장태완 수경사령관이 포병단에 야포발사준비를 지시하였다가 국민들의 생명 신체 재산상의 피해를 고려하여 야포발사준비지시를 철회한 경위등에 비추어보면 윤성민 육군참모차장이나 장태완 수경사령관이 취한 병력출동 등 조치는 모두 대통령이나 국민을 보호하기 위한 행위이므로 대통령이나 국민들에 대한 위난이라고 볼 수 없다.
다음으로 피고인들의 병력동원행위가 피고인들에 대한 위난을 피하기 위한 행위인지 여부에 대하여 살펴보면 위 제(2)항에서 살핀 바와 같이 피고인들이 윤성민 육군참모차장 장태완 수경사령관의 조치로 말미암아 직면하게된 위난은 피고인들이 정승화 계엄사령관 및 육군참모총장을 대통령의 재가 없이 불법으로 강제 연행하여 발란행위를 일으킴에 따라 유발된 것으로서 피고인들이 그 위난을 자초한 것이므로 위난을 자초한 피고인들이 병력을 동원하여 이를 피하고자 하는 것은 상당한 이유가없는 경우로서 긴급피난에 해당한다고 할 수 없고 또한 위 제(2)항에서 본 바와 같이 피고인 전두환 등 합수부측에서 정승화 육군참모총장을 불법으로 강제연행한뒤 피고인들이 병력동원을 논의하고 실제로 병력을 동원한 시점과 윤성민 참모차장이나 장태완 수경사령관으로부터의 큰 위협이 사라진 상태에서 노재현 국방장관의 지시도 무시한채 자신들의 병력을 동원시킨 경위등에 비추어 보면 피고인들이 병력을 동원시킨 것은 위난을 피할 의사에 의한 것은 아니어서 긴급피난에 해당한다고 할 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유 없다.
9. 피고인 장세동의 출동 조치(피고인 장세동)
가. 주장
피고인 장세동이 1979.12.12 19:40 직후에 정승화의 연행을 위해 지원나간 제33헌병대 병력이 육군참모총장공관 경비를 맡고 있던 해병대의 병력에 포위되었다는 연락을 받고 제33경비단장 김진영으로 하여금 제30경비단 소속 병력을 인솔하여 육군참모총장공관으로 가도록 한 것은 제33헌병단 병력과 위 해병대 병력의 상호 충돌을 막기 위한 것으로서 반란행위에 해당하지 아니한다고 주장한다.
나. 판단
피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 장세동의 이 법정에서의 각 일부 진술, 검사작성의 피고인 장세동에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술기재에 의하면 피고인 장세동이 1979.12.12 오전에 전두환 피고인으로부터 당일 저녁 노태우, 유학성 등 장성들의 모임 장소로 제30경비단장실을 제공하여 달라는 요청을 받고 이를 수락한 사실, 그날 18:40 피고인 노태우 등 장성들이 모이자 그들에게 전두환 합수본부장이 정승화의 연행 재가를 얻고자 총리공관으로 가 있고 정승화의 연행을 위해 피고인 허삼수등이 총장공관으로 출발하였다고 알려준 사실, 그후 9:40 피고인 장세동은 피고인 허화평으로부터 정승화를 연행하였다는 소식과 연행과정에서총격전이 있어 부상자가 발생하였다는 소식을 듣고 이를 제30경비단에 모여 있던 장승들에게 알려준 사실, 잠시후 피고인 장세동은 피고인 허화평으로부터 총장공관에 갔던 33헌병대가 총장공관을 경비하고 있던 해병대 병력들에게 포위당하였다는 연락을 받고 제33경비단장인 김진영에게 제30경비단 병력 일부를 인솔하여 총장공관으로 출동하도록 지시한 사실, 그 뒤 21시30분께 피고인 전두환과 같은 유학성등 장성 6명이 최규하 대통령에게 정승화의 연행을 재가해 줄 것을 다시 요청하러 간 직후 제30경비단의 비상출동대기 명령을 하달하고 최규하 대통령에게 재가를 요청하러 갔던 장성들이 돌아온 직후에는 제30경비단에 포탄을 장전하는 등 전투 준비를 지시한 사실등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 피고인 장세동이 김진영에게 30경비단 병력을 인솔하고 참모총장 공관에 출동하라고 지시할 때에는 합수부 측에서 정승화 총장의 연행을 위하여 수사관을 파견하였고 피고인 전두환은 정승화 총장의 연행에 대한 재가를 받기위해 총리공관에 갔으나 아직 대통령의 재가가 났다는 소식을 듣지 못하고 있을때인 점과 정승화 총장의 연행을 위하여 출동한 33헌병대와 총장공관을 경비하는 병력의 충돌을 막기 위하여서라면 양쪽 병력의 지휘관들을 설득할 수 있는 사람을 보내거나 그러한 계통으로 연락을 취하여야 함에도 불구하고 이러한 조치는 취하지 아니한채 제33경비단장인 김진영에게 병력을 인솔하여 출동할 것을 지시한 점, 피고인 장세동이 위 병력을 출동시킨 이후 정승화 총장의 석방을 요청하는 육본측과 장태완 수경사령관에 대항하여 자신의 지휘하에 있는 제30경비단에 비상출동대기를 지시하고 포탄 장전등 전투준비를 지시한 점 등에 비추어 보면 피고인 장세동의 김진영에 대한 병력출동지시는 정승화 총장의 연행을 지원하기 위하여 피고인 전두환이 출동시킨 제33헌병단 병력을 구출하기 위하여 출동시킨 것으로서 위에서 본 바와 같이 제33헌병단의 출동을 반란행위인 하나로 보는 이상 위 피고인 장세동의 병력출동지시 역시반란행위의 하나라고 봄이 상당하므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.
10. 대통령 경호실에 의한 국무총리공관 장악(피고인 전두환, 노태우, 장세동)
가. 주장
대통령 경호실에서 총리공관에 병력을 출동시킨 것은 육본의 비상 발령에 따라 최규하 대통령이 머무르고 있던 국무총리공관의 경비를 강화하기 위하여 대통령 경호실장 직무대리 정동호의 독자적인 판단에 따라 이루어진 것으로서 피고인들과는 전혀 관련이 없는 행위이고 이는 대통령 경호실법에 따라 이루어진 적법하고 정당한 공무 수행일뿐 이라고 주장한다.
나. 판단
증인 정승화, 김진기, 구정길의 이 법정에서의 각 진술과 검사 작성의 정승화, 김진기, 구정길에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하면 청와대 경호실은 1979.10.26에 발생한 박정희 대통령 시해사건 과정에서 차지철 경호실장도 함께 사망한 직후 계엄사령관에 의하여 대통령 경호 임무에서 해제되었고 그때부터 1979년 12월12일까지 계엄사령부에서 최규하 대통령의 경호 목적으로 최규하 대통령이 거주하고 있던 국무총리공관에 특별경호대를 파견하여 경호 임무를 수행하게 한 사실. 당시 구정길 중령이 위 특별경호대의 대장 직무를 수행하고 있었는데 1979.12.12 22:10 합수본부장이었던 피고인 전두환이 국무총리공관에 와서 최규하 대통령을 면담하고 있을 때에 김진기 헌병감이 구정길에게 전화하여 피고인 전두환을 체포할 수 있겠느냐고 물어 구정길로부터 가능하다고 보고하는 내용의 통화가 있었고 그 통화가 있은 잠시후 피고인 전두환이 국무총리공관에서 나가고 다시 잠시후 청와대 경호실장 직무대리 정동호가 병력을 이끌고 국무총리공관으로 와서 구정길에게 보안사령관의 지시이니 총리공관 경호 경비 업무를 인계하라고 요청하였으나 구정길로부터 거부당하자 정동호 등 일행은 구정길과 특별경비대 병력의 무장을 해제시키고 특별경호대 병력을 경호실 병력으로 대체시킴으로써 국무총리공관을 장악한 사실, 정동호 청와대 경호실장 직무대리가 대통령 경호병력을 특별경호대 병력에서 청와대 경호실 병력으로 대체하는 과정에서 대통령 비서실과 사전 협의하거나 승낙을 받지 아니한 사실, 그후 그날밤 중으로 위 정도호와 고명승 청와대 경호실 작전담당관은 피고인 전두환이 사령관으로 있던 보안사령부에 각 2회씩 다녀온 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 정동호 청와대 경호실장 직무대리가 대통령 경호 병력을 특별경호대 병력에서 경호실 병력으로 강제 교체시킨 것은 박대통령 시해사건 이후 대통령 경호임무에서 해제되어 아직 대통령 경호 임무를 정식으로 부여받기도 전에 대통령의 사전 승낙이나 대통령 비서실과의 최소한의 협의도 없이 오로지 피고인 전두환의 지시만에 의하여 한 행위임을 고려할때 특별경호대의 임무를 부여한 육본에 반항하고 대통령의 권위를 무시한 행위로서 반란행위의 하나에 해당할뿐 대통령 경호실의 적법한 공무수행 행위라고는 볼 수 없으므로 이에 반하는 주장은 이유 없다.
11. 위법성 인식의 착오 및 기대가능성에 대하여(피고인 박종규, 신윤희)
가. 주장
군대 조직은 엄격한 상명하복 관계에 있어 하관은 상관의 명령에 절대적으로 따를 수 밖에 없는바, 피고인 신윤희는 수경사 헌병단 부단장으로 있으면서 직속 상관인 조홍헌병단 단장으로부터 수경사령관및 육본참모들을 체포하라는 지시를 받아 이를 수행한 것인바 위 피고인들은 위 지시를 받을 당시 위 지시가 정당한 것으로 알고 있었고 또한 가사 위 피고인들이 정당하지 못하다고 인식하였다고 하더라도 군인인 피고인 신윤희나 피고인 박종규에게는 상관인 조홍 헌병단 단장의 명령이나 최세창 제3공수여단장의 지시를 거부할 것을 기대할 수 없는 경우에 해당하므로 위 피고인들을 처벌 할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
(1) 군인은 직무를 수행함에 있어 소속 상관의 직무상의 명령에 복종하여야 할 의무는 있으나 명백히 위법한 명령에 대하여서까지 복종할 의무는 없고 상관의 위법한 명령을 거부하고 그 자리에서 피해 나올 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다면 위법한 명령을 거부하고 적법행위를 할 것에 대한 기대가능성이 있다고 할 것이다(대법원 1980.5.20 선고 80도306 판결)
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