(2) 피고인 박종규에 대하여피고인 최세창, 같은 박종규의 이 법정에서의 일부 진술과 검사 작성의 피고인 박종규에 대한 각 피의자 신문조서 각 진술조서의 각 진술기재, 검사 작성의 피고인 최세창에 대한 제3회 피의자신문조서이 일부 진술기재에 의하면 3공수여단장인 최세창은 1979.12.12 21:00 제30경비단에서 출발하여 부대로 돌아온 직후 무렵에 피고인 박종규를 포함한 대대장들을 소집하여 그의 육성명령 외에는 어떠한 명령도 따르지 말라는 지시를 하고 다른 대대장들은 돌려 보낸뒤 피고인 박종규에게만 부대가 출동해야 하는데 정병주 특전사령관이 문제이니 사령관을 보안사로 모시고 가라는 지시를 한 사실, 피고인 박종규는 위 지시를 받고 이를 따를 것인지를 고민하다가 특전사령관의 체포를 위하여 병력을 선발하고 무장을 시키는등 준비를 끝낸후 같은날 23:30 정동인 부여단장으로부터 최세창의 명령을 실행하라는 지시를 받은후 특전사령관을 체포하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 피고인 박종규는 피고인 최세창이 자신의 상관인 정병주 특전사령관에 반항하여 부대를 출동시키려고 한다는 점을 알고 있었으므로 이에 장애가 되는 정병주 특전사령관을 체포하라는 위 최세창의 지시가 위법한 지시라는 점도 알고 있었다고 할 것이고 또한 피고인 박종규로서는 명백히 위법한 최세창의 명령에 복종하여야 할 의무는 없는데도 피고인 박종규가 상당한 시간동안 최세창과 떨어진 상태에서 최세창의 위 명령을 따를 것인지를 고민하다가 위 명령을 따를 것을 결심한 점에 비추어 보면 대대장이라는 고급장교가 되기까지 적지 않은 기간 동안 군생활을 하여온 피고인 박종규로서는 위 명령을 이행하지 않을 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다고 할 것이니 공수부대에서의 상명하복관계가 일반부대보다 더욱 엄격하다는 점을 고려한다고 하더라도 피고인 박종규에게 적법행위로 나아갈 것에 대한 기대가능성이 있었다고 할 것이다.
(3) 피고인 신윤희에 대하여
피고인 신윤희의 이 법정에서 진술과 검사 작성의 피고인 신윤희에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서, 검사 작성의 조홍에 대한 피의자 신문조서의 각 진술기재에 의하면 피고인 신윤희는 12·12 22:30 육군참모총장 공관으로 출두하여 최석립으로부터 들어서 합수부에서 총장을 연행해 간 것을 알게 된 사실, 피고인 신윤희는 같은날 22시께 제30경비단에 있던 헌병단장 조홍으로부터 수경사에 와 있는 육본 수뇌부의 상황을 보고하라는 지시를 받고 그 상황을 파악한후 즉시 조홍에게 보고한 사실, 피고인 신윤희는 같은날 23:30 조홍으로부터 장태완을 체포하고 육본수뇌부의 다른 장군들은 무장해제 시키라는 지시를 받고 이 지시를 따를 것인가를 생각하다가 다음날인 12·13 03:00병력을 이끌고 수경사령관실로 가서 조홍의 지시를 수행한 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 피고인 신윤희는 합수부 측이 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장을 연행한 사실을 알고 있었고 계엄사령관 겸 육군참모총장의 유고로 그 직무를 대행하고 있던 윤성민 계엄사령관 겸 육군참모차장 등 육군 수뇌부와 장태완 수경사령관에 대하여 합수부 측이 저항하고 있다는 것을 알고 있었으므로 합수부측에 가담한 조홍이 육본측 장군과 장태완 사령관을 체포하라고 한 지시는 위법한 지시라는 점도 알고 있었다고 할 것이고 피고인 신윤희로서는 명백히 위법한 조홍의 명령에 복종하여야 할 의무는 없는데도 상당한 시간 동안 조홍과 떨어진 상태에서 조홍의 위 명령을 따를 것인지 여부를 생각한 끝에 위 명령을 따를 것으로 결심한 점에 비추어 보면 수경사 헌병단 부단장이라는 고급장교가 되기까지 적지 않은 기간동안 군생활을 하여온 피고인 신윤희로서는 위 명령을 이행하지 않을 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다고 할 것이니 군대에서의 상명하복관계가 엄격하다는 점을 고려한다고 하더라도 피고인 신윤희에게 적법행위로 나아갈 것에 대한 기대가능성이 있었다고 할 것이다.
(4) 결어
따라서 피고인 박종규와 같은 신윤희가 직속상관들의 지시가 정당하다고 믿었다거나 위 지시에 반하여 적법행위로 나아갈 기대가능성이 없음을 내세우는 위 주장은 이유없다.
<제2 범죄사실>
1. 공소기각 결정 또는 공소기간 판결을 하여야 하는지의 여부(피고인 주영복)
가. 공소기각결정
(1) 주장
피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실 부분을 살펴보면 시국수습방안에 대하여 이른바 신군부세력과 모의하거나 그에대한 설명을 듣고 동조하여 줄 것을 승낙하였다는 기재가 전혀 없어서 내란, 반란, 내란목적살인의 주관적 구성요건사실에 대한 기재가 전혀 없고 공소사실중 위 피고인의 행위를 적시한 부분 역시 자세히 검토하여 보면 폭동, 반란, 살해의 행위에 해당하는 부분의 적시가 전혀 없어서 결국 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되어 있지 아니하므로 공소기각결정을 하여야 한다고 주장한다.
(2) 판단
형사소송법 제3백28조 제1항 제4호에 규정된 「공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때」라 함은 공소장기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 의미한다 할 것인바 위 피고인에 대한 이사건 공소사실 부분을 살펴보면 그 공소사실 기재 자체로서 국헌문란의 목적, 공모의 일시, 장소, 경위, 각 범죄에서 분담한 실행행위, 내란목적살인의 결과 등이 구비되어 있어서 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당하지 아니함이 명백하므로 위 주장은 이유 없다.
나. 공소기각판결
(1) 주장
피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실부분은 우선 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄에 있어서 언제부터 모의 또는 의사연락을 가졌는지에 관한 분명한 사실기재가 없어서 결국 내란 및 반란의 고의 부분에 관한 기재가 전혀 없고 다음으로 내란목적살인죄에 있어서는 어느 부분부터 어느 부분까지가 내란목적살인죄의 구성요건 사실인지를 알 수 없을 정도로 난삽하게 기재가 되어 있으며 마지막으로 반란중요임무종사의 경우에는 공소사실중 반란에 관한 기재가 전혀 없어서 결국 위 피고인에 대한 공소사실 부분은 특정되어 있지 아니하므로 공소기각의 판결을 하여야 한다고 주장한다.
(2) 판단
먼저 첫째 주장에 대하여 살피건대 공소사실에 공동정범의 공모나 모의에 관하여 기재하는 경우, 공모나 모의가 이루어진 일시, 장소, 실행방법, 각자의 행위의 분담역할 등을 반드시 구체적으로 상세하게 판시할 필요는 없고 적어도 두사람이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮긴다는 내용 정도가 기재되면 족하다고 할것인바(대법원 1988.9.13. 선고 88도 1114 판결, 대법원 1989.6.27. 선고 88도 2381 판결) 피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실부분중 공모의 부분은 「피고인 주영복이 권정달로부터 전 군주요지휘관회의에서 다루어야 할 안건으로 위 시국수습방안을 통보받고 이의 실행에 동의하여」의 부분과 공소사실 모두의 국헌문란의 목적으로 다른 피고인들과 순차 공모하였다는 부분으로서 위 공소사실 기재에 의하면 피고인 주영복이 권정달로부터 시국수습방안에 대한 설명을 듣고 이의 실행에 동의함으로써 다른 피고인들과 이 사건 내란 및 반란의 각 범행에 관하여 순차 공모하였다는 점이 특정되어있다고 할 것이고 공소사실의 기재에 있어서 일반적으로 고의에 관한 기재는 별도로 하지 아니하는 것이므로 특정되어있지 아니하다는 위 주장은 이유 없고 다음으로 둘째 주장에 대하여 살피건대 이 사건에 있어서 검사는 1980년 5.21. 16:35 국방부장관회의실에서 열린 회의에서 자위권발동의 결정을 하고 이를 지휘계통을 통하여 하달함으로써 그 이후에 발생한 광주에서의 계엄군에 의한 시민살상행위를 모두 내란목적살인죄로 기소한 것으로서 공소사실 기재 자체에 의하여 구성요건사실이 특정되어 있다고 보여지므로 이 부분 주장 역시 이유없으며 마지막으로 반란은 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 반란함으로써 성립되는 범죄로서 검사는 이 사건 공소사실중 내란목적살인부분의 말미에서 「광주에서 발생한학생, 시민들의 시위와 저항을 병기를 휴대한 계엄군으로 하여금 강경진압하면서 발포에 이르게 하여」라고 적시함으로써 반란에 기재를 특정하여 한 것으로 봄이 상당하므로 이 부분 주장 역시 이유 없다.
2. 공소권 남용(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용)
가. 주장
검찰은 이 사건에 대하여 공소권 없음 결정을 하였다가 그후 위 결정을 번복하여 이 사건 공소를 제기한 것은 공소권을 남용함으로써 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 공소기각되어야 한다고 주장한다.
나. 판단
검사는 형사소송법 제2백46조, 2백47조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할수도 있고 또 형법 제51조 소정의 제반사정을 참작하여 공소를 제기하지 아니할수도 있는 재량권이있으며(대법원 1994.10.21. 선고 94도2048 판결, 1995.3.10. 선고 94도2598 판결 참조) 또한 검사가 일단 범죄에 대하여 불기소 결정을 한 경우에도 나중에 법률적 견해를 달리하여 새로이 수사를 한 후 그 수사 결과에 터잡아 공소를 제기한 경우에도 이는 적법하다고 할 것이다.
수사기록에 편철된 불기소 기소중지 사건기록(수사기록 104869정부터 105092정까지)의 기재에 의하면 서울지방검찰청은 1995.7.18에 이 사건 범죄사실에 대하여 전형적인 통치행위의 영역에 속하여 사법심사가 배제된다는 이유로 공소권 없음결정을 한 사실을 인정할 수 있고 한편 위 불기소 결정이후인 1995.12.15에 헌법재판소가 선고한 95헌마 221, 397(병합)호 결정에서 심판청구의 취하로 헌법소원 심판절차가 종료가 되었음을 선언하는 형식적 판단을 하면서도 헌법재판관 다수의견으로 이 사건의 위법성이 소명되지 아니한다는 견해가 밝혀진 바 있으며 그후 국회에서도 1995.12.21에 이 사건 범행의 공소시효의 연장을 주된 내용으로 하는 5·18 민주화운동등에 관한 특별법을 제정하자, 서울지방검찰청이 1995.12.29. 이 사건에 관하여 5·18 특별법제정 등 사정변경을 이유로 수사를 재기하여 그 수사결과에 터잡아 이 사건 공소에 이른 사실은 기록상 명백하다.
위 인정사실에 비추어 볼때 검사가 최초에 이 사건 범죄사실에 대하여 일정한 법률적 견해에 터잡아 불기소 결정을 하였다가 그후 헌법재판소의 견해가 밝혀지고 국회에서 이 사건과 관련한 특별법이 제정되는 등으로 사정이 변경됨으로써 법률적 견해를 달리하여 수사를 재개하고 그 수사결과에 터잡아 재량권을 행사하여 공소를 제기한 것은 적법하다고 아니할 수 없으므로 이를 가리켜 공소권을 남용한 경우로서 공소제기의 절차가 무효인때에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.
3, 공소시효(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용, 같은 주영복)
가, 주장
내란죄는 보호법익에 대한 위험의 발생만으로 범죄가 성립되는 소위 위험범이면서 구성요건적 행위가 위법상태의 야기 만으로 즉시 성립하는 상태범의 성격을 가지는 범죄인바, 이 사건 비상계엄의 전국확대선포 행위를 협박행위로서 내란죄의 폭동행위에 해당한다고 보는 이상, 비상계엄이 확대 선포행위로서 내란죄는 즉시 기수에 이르러 종료하는 것이고 그 이후의 비상계엄의 유지는 범죄의 결과가 현존하고 있는 상태에 불과할 뿐 이를 범죄행위가 종료되지 아니한 채 계속되고 있다고 볼 수는 없으므로 이 사건 내란죄의 공소시효는 비상계엄 전국확대가 선포된 1980.5.17에 개시되어 그로부터 15년이 경과한 1995.5.17일에 완성되었다고 할 것이고 한편 이 사건 내란죄의 공소시효에 관하여 새로이 규정한 5·18민주화운동 등에 관한 특별법과 헌정질서파괴범죄의 공소시효에 관한 특례법은 이 사건 내란죄에 대한 공소시효가 완성된 이후에 제정된 법률로서 헌법에 위반되어 무효이므로 이 사건 내란죄에 적용할 수 없으니, 결국 1996.1.23과 1996.2.28에 제기된 이 사건 내란죄의 공소는 그 공소시효가 완성된 이후에 제기된 것으로서 면소의 판결이 선고되어야 한다고 주장하며, 또한 이 사건 공소사실중 내란죄를 제외한 나머지 죄에 대하여도 각 범죄가 종료한 때로부터 15년이 경과함으로써 공소시효가 완성된 후에 비로소 공소제기가 된 것으로서 마땅히 면소의 판결이 선고되어야 한다고 주장한다.
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