나. 판단(1) 피고인 전두환, 노태우에 관하여 1972.12.27 개정헌법 제62조와 1980.10.27 개정헌법 제60조 및 1987.10.29 개정헌법 제84조에는 『대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다』라고 규정되어 있는바 위 헌법 규정에 따라 대통령에 대하여는 내란 또는 외환의 죄를 제외한 나머지 죄의 국가소추권 행사에 법률상 장애사유가 있는 경우에 해당하여 대통령으로 재직하는 기간동안에는 내란 및외환의 죄를 제외한 나머지 죄의 공소시효의 진행이 당연히 정지된다고 할 것이다. (헌법재판소 1995.1.20 선고 94헌마246호 결정)
피고인 전두환, 같은 노태우의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 피고인 전두환은 1980.9.1부터 1988.1.24까지 제11대 및 제12대 대통령으로 재직하였고 피고인 노태우는 1988.2.25부터 1993.2.24까지 제13대 대통령으로 재직한 사실을 인정할수 있는데 대통령으로 재직하였던 위 피고인들에 대하여 대통령취임전인 1979.12.12부터 같은 달 13일까지 사이에 범하였다는 취지로 공소가 제기된 이 사건 반란행위 등은 내란 또는 외환의 죄에 해당되지는 아니하여 위 피고인들이 대통령으로 재직하였던 기간동안 형사상 소추할 수 없는 범죄로서 그 공소시효가 정지된다.
따라서 공소시효가 정지되는 기간은 피고인 전두환의 경우는 7년5월24일이고, 피고인 노태우의 경우는 5년이다.
한편 피고인 전두환, 같은 노태우에 대하여 공소가 제기된 반란수괴죄 및 반란중요임무종사죄, 불법진퇴죄, 지휘관계엄지역수소이탈죄, 상관살해죄, 상관살해미수죄, 초병살해죄 등은 각 그 법정형이 형사소송법 제2백49조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고 또한 위에서 살핀 바와같이 피고인 전두환에 대하여는 7년5월24일간, 피고인 노태우에 대하여는 5년간 공소시효가 정지되므로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인 전두환의 경우는 2천1년이 지난후에, 피고인 노태우의 경우는 1999.12.12이 경과함으로써 각 공소시효가 완성된다.
따라서 위 공소시효가 완성되기 이전에 공소제기되었음이 기록상 명백한 이 사건공소사실에 대하여는 면소판결을 할 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.
(2) 피고인 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 박준병, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이희성, 같은 박종규, 같은 신윤희에 대하여.
위 피고인들에 대하여 공소가 제기된 반란중요임무종사죄는 형사소송법 제2백45조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고, 한편 5·18민주화운동등에 관한 특별법 제2조 제1항에는 『1979.12.12.…… 발생한 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조의 헌정질서파괴 범죄행위에 대하여 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다』, 제2항에는 『제1항에서 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간이라 함은 범죄행위의 종료일로부터 1993.2.24까지의 기간을 말한다』라고 규정되어 있으며 헌정질서파괴범죄의 공소시효등에 관한 특별법 제2조에는 『…… 헌정질서파괴범죄라함은…… 군형법 제2편 제1장 반란의 죄……를 말한다』라고 규정되어 있고 헌법재판소 1996.2.16 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 결정에서는 위 5·18민주화운동등에 관한 특별법이 위헌이 아니라는 취지를 밝히고 있어 결국 위 피고인들에 대한 각 반란중요임무종사죄의 공소시효는 위 특별법에 의하여 1993.2.25부터 진행된다고 할 것이고 그때부터 15년이 지나야 공소시효가 완성된다 할 것인데 이 사건 공소는 1996.2.28에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되기 전에 공소제기 되었다할 것이다.
따라서 위 특별법이 위헌임을 전제로 위 피고인들에 대한 반란중요임무종사죄에 대하여 공소시효가 완성되었음을 내세우는 위 주장은 이유 없다.
4. 정승화 연행의 정당성에 대하여(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 박종규, 같은 신윤희)
가. 주장
피고인 전두환은 당시 적법하게 구성된 대통령 시해사건 합수부의 본부장의 지위에 있었고 대통령 시해사건과 연관된 범죄혐의가 있다고 인정되는 자에 대하여는 그를 체포, 연행할 권한이 있다 할 것이며 그 범죄혐의자가 계엄사령관 겸 육군참모총장이라 하더라도 특별히 대통령의 사전재가가 필요하다는 규정이 없는 이상 대통령의 사전재가없이 계엄사령관겸 육군참모총장을 체포, 연행할수 있다고 할 것인바 당시 피고인 전두환으로서는 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장에게 박정희 대통령 시해사건의 내란방조혐의가 있다고 판단되어 그 수사업무의 일환으로서 대통령의 사전재가를 받지 아니한채 위 정승화를 연행한 것이므로 이는 정당행위에 해당되어 피고인들에 대하여 반란죄의 유죄로 처단할수는 없다고 주장한다.
나. 판단
(1) 법령에 의한 행위가 정당행위에 해당하기 위하여서는 직무상의 권능을 행사함에 있어 법정의 조건을 구비하여야 하고(대법원 1971.3.9 선고 70도2406호 판결) 행위의 동기나 목적의 정당성과 행위의 수단과 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없었다는 보충성이 갖추어져야 한다.(대법원 1986.9.23 선고 86도1547호 판결, 대법원 1987.1.20 선고 86도1809호 판결)
(2) 위 범죄사실란에서 본 바와같이 정승화는 육군참모총장으로 재직하고 있다가 1979.10.27에 박정희 대통령 시해사건을 계기로 제주도를 제외한 전국 일원에 선포된 비상계엄의 계엄사령관 겸직발령을 받은 사실, 합수본부장이었던 피고인 전두환은 군의 주도권을 장악하기 위하여 정승화에 대하여 10·26사건 관련혐의를 조사한다는 명목으로 정승화를 연행하기로 하고 피고인 이학봉, 같은 허삼수에게 정승화의 연행계획을 수립하도록 지시하고 이 지시를 받은 피고인 이학봉과 같은 허삼수는 연행수사관 6, 7명과 헌병대 병력 60명을 동원하기로 계획을 세운후 12·12 19시에 권총과 M16으로 무장된 위 병력을 동원하여 정승화를 연행한 사실, 피고인 전두환이 1979.12.12 18:20시경 최규하 대통령에게 정승화의 구속에 대하여 재가를 요청하였으나 거절당한 사실 등을 인정할수 있고 피고인 전두환, 같은 이학봉, 같은 허삼수의 이 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인 이학봉, 허삼수에대한 각 피의자신문조서, 검사 작성의 피고인 전두환에 대한 제2회, 제3회 각 피의자신문조서의 각 진술기재를 종합하면 합수본부장이었던 피고인 전두환이 피고인 허삼수에게 참모총장공관에서 정승화를 연행하는 임무를 부여하면서 1979.12.12 19시가 되면 대통령의 재가와 관계없이 자동으로 연행하라고 지시한 사실, 피고인 전두환 같은 이학봉 같은 허삼수는 1979.12.12에 정승화를 연행함에 있어 군검찰관을 통하여 구속영장을 청구하지도 아니하였고 구속영장없이 정승화를 연행하면서도 군검찰관의 사전지휘나 사후승인도 받지 아니하였으며 구속영장없이 정승화를 구속한 이후 48시간이 훨씬 지난후인 1979.12.31에 구속영장을 발부받은 사실 등을 인정할 수 있다.
(3) 위 인정사실에 의하여 정승화의 연행행위에 대하여 정당행위로서의 요건을 갖추었는지 여부에 대하여 살핀다.
(가) 피고인 전두환, 같은 이학봉, 같은 허삼수 등이 정승화를 연행하기 위하여서는 사전에 구속영장을 발부받아야 하고 <군법회의법(1962.1.20 법률 제1004호) 제2백37조> 사전구속영장없이 긴급구속을 하려면 군검찰관의 사전지휘나 사후승인을 받아야 하며 <군법회의법(1973.2.17 법률 제2539호) 제242조 제1항> 또한 구속한후 48시간내에 구속영장을 발부받아야 함 <군법회의법(1962.1.20 법률 제1004호)> 에도 불구하고 위 절차를 전혀 밟지 아니한채 정승화를 구속하였고 정승화를 구속한 때로부터 약 20일이 경과한 1979.12.31에야 구속영장을 발부받은 점에 비추어 보면 피고인 전두환 등이 정승화를 연행한후 행위는 법정의 조건을 구비하지 못하였다고 할 것이다.
(나) 피고인 전두환이 군의 주도권을 장악하기 위하여 정승화를 10·26사건과 관련혐의에 대하여 조사한다는 명목을 내세워 연행한 점에 비추어 그 목적이나 동기의 정당성을 인정할 수 없다.
(다) ① 계엄사령관은 계엄지역안의 모든 행정사무와 사법사무를 관장하고 행정기관과 사법기관을 지휘감독하며 계엄지역내에서 특별한 조치를 취할수 있는 등<계엄법(1949.11.24 법률 제69호) 제11조, 제12조, 제14조 제1항> 대통령의 계엄업무수행에있어 중심적 역할 담당하고 있고 또한 육군참모총장은 육군을 지휘 감독 <국군조직법(1963.5.20 법률 제1343) 제10조 제2항> 함으로써 대통령의 국군통수권행사에 있어서도 중요한 역할을 담당하고 있었으므로 계엄사령관 겸 육군참모총장이 연행체포될 경우 대통령이 계엄사령관을 통하여 국가비상사태를 극복하려는 계엄업무에 커다란 공백이 초래될 뿐만 아니라 육군참모총장을 통한 국군통수권행사에 막대한 지장을 초래해 국가안보에까지 위협을 미칠 우려가 있고 ② 합수부는 계엄공고 제5호에 의하여 계엄법 제16조에 규정된 범죄의 수사업무를 수행하기 위하여 설치되었는바 위 수사업무는 계엄사령관이 가지고 있는 사법사무의 한 내용으로서 계엄사령관의 위임에 의하여 합수부가 이를 수행하는 것이고 따라서 합수본부장이 위 수사업무를 수행함에 있어서 직속상관인 계엄사령관의 지휘감독을 받아야 하는 관계에 있으며 ③ 합수부에서 수사하여 피의자에 대하여 구속의 필요가 있을 때에는 사전 또는사후에 관할관의 구속영장을 발부받아야 하는데 <군법회의법(1973.2.17 법률 제2539호) 제237조, 제242조, 제243조> 육군참모총장을 구속하고자 할 때에는 그 구속영장을 관할관인 육본계엄보통군법회의의 관할관인 육군참모총장 본인으로부터 영장을 발부받아야 하는 관계에 있음을 고려할때 ④ 합수본부장이 계엄사령관겸 육군참모총장을 체포 구속하고자 할 때에는 통상의 경우에는 국군통수권자이자 계엄선포권자인 대통령이나 군사사무에 관하여 대통령을 보좌하는 국방장관의 사전승락을 받음으로써 대통령의 계엄업무의 공백이나 국가안전보장의 위험상황을 피하고 합수본부장을 지휘 감독하는 계엄사령관의 구속이라는 상황에서 오는 지휘체계상의 혼란을 피하여야 한다고 봄이 상당한데도 불구하고 피고인 전두환은 피고인 이학봉 같은 허삼수에게 정승화의 연행을 지시하면서 대통령의 재가와 관계없이 12·12 19시가 되면 자동으로 집행하라고 지시하였고 피고인 전두환이 정승화의 연행에 즈음하여 최규하 대통령에게 요청한 연행 재가가 거절되었는데도 정승화를 석방하지 아니하였으며 연행하는 과정에 있어서도 무장병력을 60명가량 동원한 점등에 비추어 보면 위 연행행위에 있어 수단과 방법의 상당성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
(라) 내란방조의 혐의로 정승화를 연행하여 정승화에 대한 수사가 가능하여 짐으로써 얻을수 있는 이익과 대통령의 재가없이 계엄사령관겸 육군참모총장을 연행함으로써 초래될 대통령의 계엄업무의 공백, 국군통수권의 위협, 군내부의 지휘체계상의 혼란등의 불이익을 서로 비교하여 보면 결코 이익이 크다고 할수 없어 보호이익과 침해이익의 균형성을 갖추었다고 볼수도 없다.
(마) 피고인 전두환의 지시를 받은 피고인 허삼수가 정승화를 연행한 시점 즈음에 피고인 전두환이 최규하 대통령에게 정승화의 연행에 대하여 재가를 요청하고 있었던 점에 비추어 보면 위 피고인들에게 대통령의 재가없이 정승화를 연행하여 할만한 긴급성이나 보충성도 없었다고 할 것이다.
(바) 그렇다면 위에서 살펴본 바와 같이 위 피고인들이 정승화를 연행한 것이 수사업무의 일환으로서 정당행위에 해당한다고 하기 위하여 갖추어야 할 요건을 갖추지 못하였으므로 위 피고인들의 연행행위가 정당행위에 해당함을 내세우는 위 주장은 이유 없다.
5. 연행재가의 확신에 관하여(피고인 전두환, 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희)
가. 주장
위 피고인들은 계엄사령관 및 육군참모총장인 정승화를 연행함에 있어 그 보안유지를 위하여 연행 직전에 대통령의 재가를 받아야 한다는 생각을 가지고 있었고 대통령의 재가는 틀림없이 나올 것이라고 확신하고 연행하였으므로 위 피고인들에대하여 반란죄의 범의를 인정할 수 없다고 주장한다.
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