나. 판단피고인 전두환, 허삼수, 이학봉의 이 법정에서의 각 진술과 중인 백동림의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인 전두환에 대한 제2회, 제3회 각 피의자 신문조서, 검사 작성의 피고인 이학봉에 대한 제1회, 제3회 각 피의자 신문조서, 검사작성의 백동림에 대한 제1회, 제3회 각 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면 1979.10.26에 박정희 대통령 시해사건이 발생한 직후 합수부에서 위 사건의 관련자에 대해 조사하면서 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장 등에 대하여 박정희 대통령 시해 사건의 범인인 김재규와 공모하거나 방조하였는지의 여부에 대해서도 조사였으나 당시의 합수본부장이었던 피고인 전두환이 수사담당자로부터 위 정승화가 혐의가 없다는 취지의 보고를 받고 또한 1979.11.6에 피고인 전두환이 위 박정희 대통령 시해 사건에 대한 수사결과를 발표하면서 정승화에 대하여 혐의가 없다는 취지의 발표도 이미 한 사실, 합수본부장이었던 피고인 전두환이 피고인 허삼수에게 참모총장공관에서 정승화를 연행하는 임무를 부여하면서 1979.12.12 19:00가 되면 대통령의 재가와 관계없이 자동으로 연행하라고 지시한 사실 등을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 피고인 전두환이 1979.11.6경에 박정희 대통령의 시해사건 수사결과를 발표할 당시 정승화에 대하여 범죄 혐의가 없다는 결론이 난 상태였기 때문에 그로부터 한달가량이 경과한 1979.12.12에 피고인 전두환이 최규하 대통령에게 정승화를 내란방조 혐의로 구속하겠으니 이를 재가하여 달라는 요청을 한다고하여 최규하 대통령으로부터 당연히 이를 재가받을 수있을 것으로 인식하였다고 단정할 수 없는 점과 또한 피고인들이 정승화를 연행하면서 대통령의 재가와는 아무관계 없이 시간이 되면 자동으로 연행하기로 한 점등에 비추어 보면 위 피고인들이 정승화의 연행에 대하여 대통령의 재가를 틀림없이 나올 것이라고 확신하였다고 할수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.
6. 대통령의 사후재가에 대하여 (피고인 전두환, 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희)
가. 주장
최규하 대통령이 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장의 연행후 약 10시간 가량이 경과한 1979.12.13 05:10경에 위 연행을 사후 재가하였으므로 피고인들의 위 정승화에 대한 연행행위와 그 과정에서 발생한 병력동원행위는 위 사후 재가로 모두 정당하게 되었으므로 피고인들에 대하여 반란죄의 유죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.
나. 판단
범익침해행위가 승낙에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 법익침해행위 당시에 피해자의 명시적 승낙이나 적어도 추정적 승낙이 있어야 하고 법익침해행위이후에 이루어진 승낙은 그 법익침해행위자에 대한 비난의 정도를 감소시키는 사유는 될 수 있어도 법익침해행위 당시에 소급하여 법익침해행위의 위법성이 조각되는 사유가 된다고 할 수는 없다.
위 범죄사실 제1항에서 인정된 바에 의하면 피고인들은 계엄사령관겸 육군참모총장인 정승화를 병력을 동원하여 강제로 연행하고 또한 이에 대하여 육군정식지휘계통에서 위 정승화의 원상복구를 요구하면서 피고인들을 진압할 움직임을 보이자 피고인들이 자신들의 지휘하에 있는 병력을 동원하여 육군정식지휘계통을 제압하는 과정에서 국군통수권자인 대통령이나 위 대통령을 보좌하는 국방부장관의 사전 재가를 받지 아니함으로써 대통령의 국군통수권이나 계엄선포권은 그 권위를 도전받고 파괴되어 피고인들의 위 행위는 위법상태에 빠졌다 할 것이고 증인 신현확, 최광수의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 신현확, 최광수에 대한 각 진술조서의 각진술기재에 의하면 최규하 대통령이 정승화의 연행시점으로부터 약 10시간이 경과한 이후인 1979.12.13 05:10에 위 정승화의 연행을 재가한 사실을 인정할 수 있는바 위 재가는 피고인들의 행위로 대통령의 국가권력이 그 권위를 도전받고 파괴된 위법상태가 발생한 이후에 이루어진 승낙으로서 그 승낙에 의하여 피고인들의 위법상태가 해소되고 그 행위가 정당화된다고 할 수는 없으므로 위 주장은 이유없다.
7. 기판력에 관하여 (피고인 전두환, 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희)
가. 주장
위 정승화에 대하여 내란방조의 유죄 판결이 확정되었으므로 그 확정판결의 기판력이 효과로서 위 정승화의 내란방조의 사실관계는 더이상 다툴 수 없으므로 피고인들이 더이상 다툴수 없는 정승화의 내란방조사실을 혐의로 하여 정승화를 연행한 행위는 정당한 것이고 또한 위 피고인들이 위 정승화의 연행에 수반하여 당일 취한 병력동원 등의 일련의 행위도 정당한 행위가 되므로 위 피고인들에 대하여 유죄로 처단할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
판결이 확정되면 그 판단 내용인 사실관계가 확정됨과 동시에 동일사건에 대하여 다시 심리판단하는 것이 허용되지 아니하는 일사부재리의 효력이 발생하는데 위 일사부재리의 효력이 미치는 주관적인 범위는 공소가 제기된 피고인에 한하고 일사부재리의 효력이 미치는 객관적 범위는 법원의 현실적 심판의 대상인 당해 공소사실은 물론 그 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 있는 사실 전부라고 할 것이다.
증인 정승화의 이 법정에서의 진술(19회 공판), 서울지방검찰청 95형 제129453, 140469, 144115호 사건 수사기록에 편철된 정승화에 대한 판결사본(수사기록 1290정부터 1299정), 위 같은 수사기록에 편철된 항소취하서 사본(수사기록 1313정)의 각기재를 종합하면 위 정승화가 1980.3.13 국방부계엄보통군법회의에서 1979.10.26에 김재규의 내란행위를 방조하였음을 이유로 하여 징역 10년을 선고받고 같은해 3·18에 국방부계엄보통군법회의 관할권에 의하여 징역 7년으로 감형되었으며 같은해 3·25 항소취하함으로써 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 한편 위 범죄사실 제1항에서 인정된바에 의하면 이 사건 제1범행사실은 피고인들이 1979.12.12부터 같은 달 13일까지 계엄사령관 겸 육군참모총장인 정승화를 강제연행하고 이어서 무단으로 병력을 동원하였다는 것이다.
정승화에 대하여 판결이 확정된 내란방조 범죄사실과 피고인들에 대한 이 사건제1범행사실을 비교해보면 피고인 및 범죄사실면에서 모두 서로 다르므로 결국 정승화에 대한 내란방조죄의 판결의 확정에 의한 일사부재리의 효력이 이사건 제1범행사실에는 미치지 아니한다 할 것이니 정승화에 대한 내란방조 판결의 확정에 의하여 발생한 일사부재리의 효력이 이사건 제1범행사실에 미침을 전제로 하는 위 주장은 이유없다.
8. 정당방위, 긴급피난 주장에 대한 판단 (피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 이학봉)
가. 주장
피고인들의 병력동원행위는 수사 목적으로 적법하게 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장을 연행하려는 피고인들에 대해 피고인들의 정당한 수사를 방해하기 위하여 육본측이 9공수여단을 출동시키고 26사단 등에게 출동준비명령을 발령하여 장태완 수경사령관이 피고인들이 모여 있던 경복궁소재 제30경비단에 야포를 쏘도록 지시하고 수경사 병력으로 하여금 제30경비단에 공격하도록 함으로써 피고인들 뿐만 아니라 대통령과 국민들의 안전에 위협을 가하므로 피고인들과 대통령 국민들의 안전을 보호하기 위하여 취한 조치이니 정당방위내지 긴급피난에 해당하여 벌할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
(1) 사실인정
피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 박준병, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 박종규의 이 법정에서의 각 일부 진술과 증인 윤성민, 같은 장태완, 같은 노재현, 같은 이건영, 같은 박동원의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인 박준병에 대한 제1회, 제3회 각 피의자신문조서 피고인 박종규에 대한 각 피의자신문조서 피고인 차규헌에 대한 제3회 피의자신문조서, 검사 작성의 윤성민, 장태완, 노재현, 김경일에 대한 각 진술조서, 검사 작성의 이건영에 대한 제2회 진술조서, 검사 작성의 피고인 차규헌에 대한 제2회 진술조서의 각 진술기재, 이 법정에서의 녹음테이프 검증결과 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 피고인들은 대통령의 재가 없이 불법으로 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장을 연행하고 윤성민 육군참모차장으로부터 정승화의 석방과 원상회복을 요청받았음에도 불구하고 이에 불응하며 윤성민 육군참모차장이 병력을 동원하기 전인 12·12 21:30 이전에 피고인 전두환이 피고인 박준병에게 20사단의 출동을 요청하고 피고인 노태우는 이문석으로부터 「진도개 하나」가 발령되었다는 보고를 받으면서 이문석에게 노태우 피고인의 육성지시로만 병력을 움직일 것을 지시하였으며 피고인 최세창은 피고인 전두환이 대통령으로부터 정승화의 연행에 대한 재가를 받지 못한채, 제30경비단으로 돌아온 뒤인 21:00분이 조금 지난 시점에 제30경비단을 떠나 부대로 돌아간직후 대대장들을 소집하여 피고인 최세창의 육성명령 외에는 어떠한 명령도 따르지 말라고 지시하면서 박종규 피고인에게 부대가 출동하려는데 정병주 특전사령관이 문제이니 사령관을 보안사로 모시고 가라는 취지로 지시하는 등 병력출동에 관한 논의를 이미 시작하였다.
(나) 제30경비단에 모인 장성들중의 1인인 박희도가 여단장으로 있던 제1공수여단은 육본측에서 병력을 동원하기도 전인 21:45분께 이미 신월동 부근으로 출동하였고 육본측은 1공수여단이 출동하였다는 첩보를 접한뒤 육본을 방어하기 위하여 9공수여단의 출동지시를 내렸고 한편 피고인 노태우는 12·12 22:30 이전에 자신이 사단장으로 있던 9사단의 출동준비지시를 하였다.
(다) 9공수여단은 23:30이후에 다시 육본의 방어를 위하여 출동하라는 지시를 받고 12·13 00:05분께야 비로소 출동하기 시작하였는데 윤성민 육군참모차장은 그즈음 노재현 국방장관으로부터 병력동원중지 지시를 받고 9공수여단의 철수를 지시하였다.
(라) 장태완 수경사령관은 21:00 제30경비단에 모인 장성중 피고인 유학성, 같은 황영시 등과 통화하며 불법연행한 정승화의 석방을 요구하였는데도 불구하고 오히려 피고인 유학성, 같은 황영시로부터 제30경비단 모임에 가담할 것을 회유받으면서 자신의 요청이 거부되자 제30경비단에 모인 피고인들을 제압하기 위하여 윤성민 육군참모차장에게 26사단과 수도기계화사단의 출동을 요청하는 한편 수경사 예하의 포병단에 야포발사준비를 지시하였다.
(마) 그러나 26사단과 수도기계화사단의 출동은 이루어지지 아니하였고 장태완 수경사령관은 야포발사 과정에서 발생할 수 있는 국민들의 생명 신체 재산상의 피해를 고려하여 포병단의 건의를 받아들여 야포발사준비지시를 철회하고 포병부대원들을 일반소총수로 사용하기 위하여 수경사에 집결하도록 명령하였으나 위 박희도가 여단장으로 있는 1공수여단에 의하여 중간이동로가 선점당하는 바람에 위 포병단의 집결도 이루어지지 아니하였다.
(바) 장태완 수경사령관은 별다른 지원이 없는 상태에서 24:00 수경사 본부소속의 장교 및 사병으로라도 제30경비단에 집결한 피고인들을 공격하여 제압하기 위하여 공격 개시선인 아스토리아호텔앞에 병력을 집결시켰으나 장태완의 명령으로 집결된 병력은 1백여명이고 화력은 전차 4대, 토우미사일, 무반동총 등인데 반하여 피고인들의 지휘를 받고 있던 제30경비단은 병력이 7개중대 1천5백명이고 전차 12대 및 장갑차 18대, 토우미사일 등을 갖추고 있어 제30경비단 소속의 병력이나 화력에 비해절대적으로 열세이어서 장태완은 제30경비단에 모인 장성들에 대한 공격기도를 포기하였다가 이어서 노재현 국방장관으로부터 공격중지명령을 받아 공격을 완전히 중지하였다.
(사) 위와 같이 윤성민 육군참모차장이 출동병력을 철수시키고 장태완 수경사령관도 피고인들에 대한 공격을 중지하였을 뿐만 아니라 노재현 국방장관이 병력이동중지 지시를 하였는데도 불구하고 이를 무시한채 피고인들은 12·12 23:30부터 자신들의 지휘에 따르는 1, 3, 5공수여단, 9사단, 2기갑여단, 30사단등의 출동을 지시하고이 지시에 따른 위 각 병력이 육본과 국방부 경복궁 효창구장 고려대학교 등에 출동하여 진주하였다.
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